Sentencia SOCIAL Nº 1210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 988/2019
NIG PV 48.04.4-18/005799
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005799
SENTENCIA N.º: 1210/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cinco de los de BILBAO, de 22 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora tambiénrecurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Gabriel , con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 y ha venido prestando servicios como encofrador.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, por Resolución del INSS de 16/11/2012 se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de EC. El actor presentaba en aquel expediente el siguiente cuadro residual: 'Sd restrictivo severo secundario a accidente laboral en 1992 requiriendo lobectomia superior izquierda quedando como secuela elevación del hemidiafragma izquierdo.

SAOS severo en tto con CPAP.

HTA esencial desde 1999 y controlada por nefrología desde 2009.

En controles por cardiologia por cardiomegalia con función sistolica conservada. Ecocardiograma a 2010; VI no daltado FEVI al límite Disfunción diastólica tipo II función sistólica conservada.

Lesión ósea de aspecto benigno en pala ilíaca derecha.

Discopatía degenerativa L3-L4 L5-S1.

Leve protusión C5-C6 C6-C7. Pinzamiento foraminal derecho C3-C4.

Subluxación patela rodilla derecha.

Informe neumología Osakidetza, mayo 2012.

Se trata de un paciente con sd ventialtorio restrictivo severo con disnea SFBII/iv tras accidente laboral en el 92 que presenta así mismo SAOS severo tratado con CPAP a 7 cm H2O por falta de tolerancia a P más elevadas.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS Espirometria 16/01/2012 FVC 2430 (47,3%) FEVI 2040 (52,6%) IT 83% PFR 16/06/09 FVC 2700 (58%) Fevi 2270 (60,8%) IT 87% Rtot 104,6% ITGV 71,9% TLC 99,1%.

Test del sueño 26/7/07 IAH 56, supino 43 y lateral 86 CT 90%, 26% saturación 02, basal 94% saturación 02 minima 59%.

Titualcion CPAP enero 09 SAOS ligero con CPAP a 7 cm H2O que se resuelva con CPAP a 10 cm H2O.

IC Sd restrictivo severo SAOS severo corregido con CPAP.

EXAMEN RADIOGRAFICO Tac TORACICO; CAMBIOS POSTQUIRURGICOS DE LOBECTOMIA SUPERIOR IZQ. CON ELEVACION DEL HEMIDIAFRAGMA IPSILATERAL Atelectasia laminares basales ipsilaterales que conforman una imagen pseudonodular de 12,5mm. en segmeno inferior de lingula posible atelectasia redonda de morfología regular. En torno a 10 lesiones focales solidas espelénicas ya descritas.

Fecha: 20/1/2010, Centro: Osakidetza.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS ACP hipoventilacion izquierda AC rítmico sin soplos ni roces.

EEII: ligeros edemas pretibiales con fovea. Zonas hiperpigmentadas pericicatriciales.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMEO.

CPAP a 7cm H2O por falta de tolerancia a p más altas.

Cabapentina 300 mgr 3c/24h, lyrica 75mgr 1c/24h, lyrica 150mgr lc/24h, tramador 100mgr 1c/12h.

doxazosina, 4mgr, plusvent, xeristar 60 mfr, euradal 10 mgr ezetimiba, olmesaRtan, olmesarRtan /HCTZ SPIRIVA.

Síndrome ansioso depresivo. Cuadro de mareos sin filiar que mejora con medicaciòn, no acufenos ( visto en ORL sin hallazgos ) Cuadros de mialgias y calambres con CK elevadas y ANA positivo pendiente de estudio de reumatologia para descartar fibromialgia , sin signos actuales de enfermedad autoinmune. Dudoso minimo edema subcutaneo en pierna derecha y en menor medida aun en la izquierda. Sigue controles en la Unidad del dolor por dolor atribuido a quiste benigno de la pala izquierda.



TERCERO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 16/07/2013 se desestimó la demanda del trabajador en solicitud de ser declarado afecto de IPA. La anterior fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de18/03/2014 .



CUARTO.- Iniciado expediente de revisión a instancia del trabajador, por Resolución del INSS de 27/04/2018 de declaró que no procedía revisar l grado de IPT declarado. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 11/06/2018. El Sr. Gabriel , el 24/04/2018, presentaba: ' UMEVI: Solicita Revision de grado.

Inf neumologia, 12/1/18: Diagnosticos desde Agosto de 2007: Síndrome ventilatorio restrictivo severo secundario a toracotomía Izquierda con elevación y paresia de hemidiafragma izquierdo. Disnea SFB II/ IV.

MRC 2. SAHS severo en tto CPAP nocturna 9 cmH2O con titulación con trazado normal. HTA con mal control y cardiopatía hipertensiva. Obesidad. Niveles insuficientes de vitamina D con hiperparatiroidismo secundario.

Lesión ósea de aspecto benigno en pala iliaca derecha. Mialgias con elevación leve de CK con estudio negativo.

En tratamiento con Omeprazol 1/24, Bisoprolol 10mg/d, Olmersartan/hidroclorotiazida 1/24, Ezetimibia 1, Gabapendina 3000/8, Haloperidol 17d, Duloxetina, Piuesvent 500/50 1/12, Pulmeno 2007d, Spiriva 1/24, Calcifediol semanal, Furosemida Tramadol 1/24, Paracetamol 1/8.

Refiere actual episodio de descompensación del cuadro depresivo lo que le ha conllevado limitación en domicilio y aumento ponderal. Ahora 122 kg con lo que se nota más disneico. Con la CPAP bien, desconoce ronquidos, la usa todas las horas de sueño (5-6 horas). No presenta secundarismos.

ESPIROMETRIA 12/1/2018 (Restricción severa): FVC 1890 37%, FVE1 1440 38%, FVE1/FVC 76 TITULACION CPAP: persiste SAHS con CPAP 5 y 7 cm. Normal con CPAP 9 cm e IAH: 4 Control semestral. D° Sindrome ventilatorio restrictivo severo. SAHS severo con cpap a 9 cmh20/ Inf neurologia, 23/8/17: Noviembre 2015 Consulta por temblor en la mano derecha desde 6 meses tiembla en cualquier posición pero lo puede parar. Toma Haloperidol 0-0-10 desde años, tomó dosis altas hace años.Exploración temblor de reposo sutil que aparece al concentrarse y en la marcha, sin dara bradicinesia pero tap más lento que lo esperado para su edad.

DATSCAN por Temblor secundario a Haloperidol. Parkinsonismo secundario: Compatible con afectación de la vía nigroestriada presináptica.

2016: Ha mejorado desde que no toma Haloperidol. Enero 2017: Está mejorando pero todaVía se detecta un ligero temblor en la ESD cuando se concentra. Agosto 2017: Sigue con el sutil temblor en la ESD que aparece al concentrarse o andar y también el tap en más lento en ESD.

Probable Parkinsonismo farmacológico tras el uso durante años de Holoperidol, no se descarta afectación de la via nigro estriada Parkinsonmo primario (EP) Inf psiq 5/10/17: seguimiento desde 2005 con Do Trastorno del Humor sin especificación. Cierta estabilidad clínica sin llegar a obtener una remisión total de la sintomatología de manera que se mantiene seguimiento en CSM. Tratamiento actual: duloxetina 30 mg (1-0-0).

UMEVI. exploracion logra movilidad adecuada limitada por Obesidad, IMC 41.1, Obe tipo III. logra puntas talones, cuclillas salto monopodal , flexion lumbar a tobillos. No objetiva claudicacion ni signos antialgicos. No objetiva signos de dificultad respiratoria a la exigencia exploratoria, no disnea.

Edema a partir de tercio medio en piernas, sin estigmas de sufrimiento cutaneo, por insuficiencia venosa leve.

Colaborador, atento, tranquilo no signos de alt. afectiva, no signos de ansiedad, Buen conversador, afable, no traduce alteracion emocional limitante 3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas En tratamiento con Omeprazol 1/24, Bisoprolol 10mg/d, Olmersartan/hidroclorotiazida 1/24, Ezetimibia 1, Gabapendina 3000/8, Tdma Haloperidol 10 desde años, tomó dosis altas hace años, retirado 2015, Duloxetina, Pluesvent 500/50 1/12, Pulmeno:2007d, Spiriva 1/24,.Calcifediol semanal, Furosemida 1/d, Tramado! 1/24, Paracetamol 1/8. Cronico, sin variacion de relieve áchíal. Persiste SAHS con CPAP 5 y 7 cm.

Normal con CPAP 9 cm e IAH: 4 3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales sutil temblor ÉSD al concentrarse o andar. IMC 41.1, Obe tipo III ESPIROMETRIA 12/1/2018 (Restricción severa): FVC 1890 37%, FVE1 1440 38%, FVE1/FVC 76 SAHS con CPÁP 9 cm: IAH: 4.

3.6. Evaluación clínico-laboral respir: igual a previos. Limita para esfuerzos fisicos intensos o mantenidos sin posibilidad de descanso.

neuro: Temblor secundario a Haloperidol GF 1. limita para exigencias muy precisa con la extremidad afecta.

Psig: GFO:Ino objetiva

QUINTO.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.745,01 euros y su fecha de efectos a 27/04/2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Gabriel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 27 de mayo de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 18 de junio, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Gabriel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de junio de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 22 de marzo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

El actor estima que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando incorrectamente el num. 1 y el apartado c), del art. 194, del vigente TRGSS; así como la jurisprudencia concordante pero de la que no reseña ejemplo alguno, invocación que, por tanto, carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -. Sin que tengan esa condición las dos resoluciones del TSJ De Catalunya y Cantabria que invoca, por mor de lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil .

Alega que no puede desarrollar profesión u oficio alguno con los mínimos de profesionalidad, rendimiento y eficacia que son requeridos por el empleador y durante la jornada ordinaria de trabajo. Señala que tratándose de un proceso de revisión por agravación, dicha agravación se ha producido y así lo reconoce la propia Juzgadora de instancia. La cual además es de entidad suficiente para acceder al grado de incapacidad pretendido. Destaca en se sentido la gravedad de su enfermedad respiratoria y que ya en su momento era importante; las lesiones ostearticulares tanto en columna cervical como lumbar; en rodilla derecha; el parkinsonismo secundario a la ingesta de Haloperidol; y un síndrome ansioso depresivo.



TERCERO.- Previamente vemos conveniente efectuar dos precisiones y a la vista de las circunstancias que se dan en este litigio: - En todo proceso de revisión por agravación, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/ o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general.

De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la IPA que propugna - TS, sentencias de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-86 y 1-10-1987 -.

- La pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 3-3-2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'. De ahí la falta de relevancia en este litigio, de las dos resoluciones de sendos TSJs mencionadas en el fundamento de derecho anterior.



CUARTO.- Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Siempre teniendo en cuenta que los hechos probados en origen no han sido modificados, o cuando menos intentado, de ahí que sean un punto de partida ineludible.

No es discutible que sus dolencias se han agravado. Se reconoce tanto en la resolución de instancia ¿segundo fundamento de derecho-; como en el escrito de impugnación presentado por el INSS. Incluso han aparecido nuevos padecimientos, añadimos nosotros, destacaremos en ese sentido el temblor en su extremidad superior derecha secundario a un medicamento llamado Haloperidol.

Por tanto, el debate queda limitado a si dicho agravamiento es suficiente para acceder a la incapacidad solicitada. Y la respuesta a este interrogante y como ya avanzamos, es negativa.

En este orden de cosas, cuando se le declaró inserto en una incapacidad permanente total, allá por noviembre de 2012, presentaba un problema respiratorio calificable de severo y combinado a su vez con un SAOS considerado de esa misma manera, aunque tratado con CPAP. Ninguno de esos padecimientos ha desaparecido a marzo de 2019, lo que parece lógico dadas sus características. Incluso, se aprecia un ligero empeoramiento teniendo en cuenta sus actuales valores espirométricos ¿hecho probado segundo frente al cuarto-. Sin embargo y esto es un dato a favor de su salud, antes se declaró probada la existencia de disnea, mientras que ahora se excluye ¿mismos ordinales-. Consecuencia de lo anterior, el Sr. Gabriel continúa sin sobrepasar el umbral consistente en limitaciones para esfuerzos físicos intensos o mantenidos sin posibilidad de descanso. Por tanto y a sensu contrario, mantiene la suficiente capacidad residual para ejecutar aquellas profesiones que no sean tributarias de ese tipo de requerimientos; serán las normalmente calificadas de livianas y que a veces también se identifican con las sedentarias, tampoco vedadas en su caso.

Es cierto, que actualmente aparece afectada su extremidad superior derecha; lo cual y a priori, aumentaría sus limitaciones laborales. Pero, desde que le detectó y, sobre todo, identificó su causa, la administración de un medicamente durante un largo periodo, ha mejorado la sintomatología a enero del año en curso ¿segundo fundamento de derecho de instancia-. Y aunque persiste un ligero temblor en esa mano, se acaba concretando en dificultades para el ejercicio de tareas de precisión. De tal manera que tampoco es decisiva los fines que nos ocupan, ya sea individualmente considerada, ya en conjunción con la anterior.

Finalmente, presenta problemas psicológicos y que determinan su asistencia periódica a un Centro de Salud Mental. No obstante, tampoco son trascedentes y en el doble ámbito que reseñábamos en el párrafo que antecede. Todo lo más, le limitarán para labores donde sean habituales situaciones de tensión y/o de estrés.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 22 de marzo de 2019 , dictada en el procedimiento 563/2018, por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0988-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0988-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.