Sentencia Social Nº 1211/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2237/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 2.237/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.237 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.211 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2237/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 41/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Francisco, representado por el letrado D.Albert Peris, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de marzo de 2.007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por D. Francisco, debo absolver y absuelvo de las mismas al INSS".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D.Francisco, con DNI nº NUM000, nacido el 22-3-57, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de bombero. SEGUNDO.- El actor inició un proceso de baja por incapacidad temporal el 6-5-05. TERCERO.- Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 24-10-06 , se dictó resolución por el INSS el 6-11-06 declarando al actor no afecto de incapacidad permanente y extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal el 6-11-06. CUARTO.- Contra tal decisión y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, el actor planteó reclamación previa el 30-11-06, desestimada por Resolución de 29-12-06. QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.413 ,16 ¤ mensuales. SEXTO.- Las dolencias que presenta el actor son las siguientes: Pequeñas hernias discales L3-L4 y L4-L5. Lumbalgia. Hernias discales C5-C6 y C6-C7 con artrosis cervical a dichos niveles. Pequeña hernia discal C7-D1. Marcha normal. Buen trofismo muscular. El actor no presenta limitaciones de movilidad en miembros Superiores, con potencia muscular 5/5. Limitación de la movilidad cervical (30º extensión, 40º flexión, rotación derecha 60º, rotación izquierda 50º), sin contractura muscular de trapecios. Trastornos ansioso depresivo. Debido a tales patologías el actor tiene contraindicaciones actividades de esfuerzo intenso, flexiones forzadas columna y la sobrecargas cervicolumbar. SÉPTIMO,. El actor es funcionario de carrera del Consorcio provincial y destino en el Area Operativa del Vinalopó. OCTAVO.- Las funciones que venía realizando el actor desde hace largos años , eran la atención a las comunicaciones, teléfonos, radioteléfonos...en el centro de comunicaciones (folio 66). NOVENO.- Tras su alta médica el actor ha sido reincorporado al trabajo de bombero (folios 28 a 38)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de invalidez permanente en grado de parcial para la profesión habitual.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en un solo motivo, dedicado al examen del derecho sustantivo y/o de la Jurisprudencia , por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley procesal laboral, denunciándose infracción del artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta, en síntesis, que las actividades que conllevan la profesión del actor como bombero, no son todas de carácter eminentemente físicos , y que el conjunto de actividades que conlleva su mencionada profesión le provocan una merma de rendimiento no inferior al 33%, por lo que, en definitiva el actor puede desempeñar las funciones de bombero con la consecuente pérdida de rendimiento derivado de los problemas físicos que padece.

El motivo no puede alcanzar éxito. En efecto, las dolencias y limitaciones orgánicas y/o funcionales que el demandante padece, de 49 años, recogidas en el inalterado ordinal sexto, esto es: " Pequeñas hernias discales L3-L4 y L4-L5. Lumbalgia. Hernias discales C5-C6 y C6-C7 con artrosis cervical a dichos niveles. Pequeña hernia discal C7-D1. Marcha normal. Buen trofismo muscular. El actor no presenta limitaciones de movilidad en miembros Superiores , con potencia muscular 5/5. Limitación de la moviliad cervical (30º extensión, 40º flexión, rotación derecha 60º , rotación izquierda 50º), sin contractura muscular de trapecios. Trastorno ansioso depresivo. Debido a tales patologías el actor tiene contraindicadas actividades de esfuerzo intenso, flexiones forzadas de columna y la sobrecarga cervicolumbar"; no pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo tenor: ", se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma"; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84). Y, en el presente caso, la incapacidad que presenta el actor, al impedirle la realización de las tareas habituales de bombero, dadas sus limitaciones en la movilidad a nivel cervical y lumbar , no puede quedar amparada por la incapacidad permanente parcial postulada, tal y como así se razonó también por el magistrado a quo. (En este sentido , esta Sala, Sentencias resolutorias de los recursos de suplicación nº 1263/06 y 2094/07 )

Por lo expuesto ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Francisco contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 13 de marzo de 2.007 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.