Sentencia Social Nº 1211/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3530/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003530/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01211/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 3530/09

Sentencia nº 1211/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 3530/09 interpuesto por D. Belarmino , asistido por el Letrado D. Enrique Elosúa Viteri, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, en los autos nº 970/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 970/08 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Belarmino , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Absoluta-Cuantía de la Base Reguladora, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha treinta de diciembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que con desestimación de la demanda presentada por Belarmino contra INSS, TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19-2-2008 se acordó reconocer al actor pensión de incapacidad permanente absoluta, con una base reguladora de 1.447,91 euros. Se desestimó la reclamación previa.

SEGUNDO.- Nació el 2-9-1974.

TERCERO.- La incapacidad permanente absoluta se reconoció por enfermedad común.

CUARTO.- El actor prestó servicios desde septiembre de 1998 hasta julio 2005, en la oficina de UBS en Londres, y desde agosto 2005 hasta septiembre 2007 en la oficina de UBS de Madrid.

QUINTO.- E1 hecho causante es e1 5-9-2007.

SEXTO.- En España la demandante tiene cotizados 766 días y en Gran Bretaña 3.767. Sumando ambos periodos alcanzaba 1.825 días y el pago de la incapacidad permanente absoluta lo realiza España.

SEPTIMO.- La base reguladora es de 2.442,95 euros.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Belarmino , asistido por el Letrado D. Enrique Elosúa Viteri, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación el actor, articulando en primer lugar, y al amparo del artículo 191.b) de la LPL, dos motivos. En primer lugar pide adicionar al hecho probado 1º lo siguiente:

"El INSS para calcular dicha base reguladora sumó las bases de cotización correspondientes a las últimas sesenta mensualidades cotizadas anteriores a la del mes en que se produce el hecho causante (es decir, desde Septiembre de 2002 hasta Agosto de 2007) y dividió el resultado entre setenta. De esas últimas sesenta mensualidades sólo veinticinco de ellas fueron cotizadas en España, ya que las treinta y cinco restantes lo fueron en el Reino Unido. El INSS tomó las bases de cotización correspondientes a las veinticinco mensualidades cotizadas en España (desde Agosto/2005 hasta Agosto/2007) por su verdadero importe, y las treinta y cinco restantes (desde Septiembre/2002 hasta Julio/2005), es decir las cotizadas en el Reino Unido, las consideró cotizadas por una base ficticia: la correspondiente al tope mínimo del grupo nº 1 de cotización al Régimen General".

El actor señala el folio 85 de los autos pero es un hecho no controvertido y por tanto se estima la adición.

En segundo lugar pide adicionar al hecho probado 4º lo siguiente:

"Las retribuciones percibidas por el actor en la oficina de UBS en Londres durante el año 2004 ascendieron a setenta y cinco mil libras esterlinas, y las cotizaciones empresariales y del trabajador a la Seguridad Social del Reino Unido fueron las siguientes: 2003/2004 (de Abril 2003 a Marzo 2004, año fiscal en Reino Unido) = 24.444'45 Libras; 2004/2005 (de Abril 2004 a Marzo 2005, año fiscal en Reino Unido) = 29.955'70 Libras; 2005/2006 (de Abril 2005 a Julio 2005, pues en Agosto 2005 el recurrente ya estaba en España) = 4.007'43 Libras".

También es un hecho no controvertido y que deriva de los folios 148 a 150 y 165 y siguientes de los autos.-

SEGUNDO.- Ya por el cauce jurídico de suplicación se articulan dos motivos relacionados. En el primero -tercero del recurso- se denuncia la infracción del artículo 42 del Tratado de la Comunidad Europea, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sentido de haberse violentado el derecho del recurrente a que se le garantice, como trabajador migrante la acumulación de los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para el cálculo de las prestaciones sociales, así como de los artículos 38.1 y 39.1 y 2 del Reglamento 1408/71 y artículo 140.4 del TRLGSS .

Y en el motivo segundo -cuarto del recurso- se alega la infracción del artículo 42 precitado y de la jurisprudencia (se citan las SSTS de 25-2-2002 recurso Nº 1342/2001 y 9-3-99 recurso 2062/96 ) y las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-98 (caso Granjera), 12-9-96 (caso La Fuente Nieto), 9-8-94 (caso Reichling) y 9-11-06 (caso Nemec), y los motivos, que no han sido objeto de impugnación por el INSS, han de progresar. El artículo 42 del Tratado de la CE garantiza a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes "la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas", y por su parte el artículo 38.1 del Reglamento 1408/71 establece que "La institución competente de un estado miembro cuya legislación subordine al requisito de haber cubierto determinados periodos de seguro la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, computará, en la medida necesaria, los periodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de periodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella". En la consideración de estos preceptos por el TJCE se busca asegurar una actualización efectiva, que no penalice la circulación del trabajador por los países de la Unión, de modo que su cuantía ha de ser la equivalente a la que hubiera obtenido de no haber efectuado la migración, o sea, y en el caso de autos, de haber continuado ejerciendo su actividad en España, máxime en casos como el presente en que la prestación de servicios se efectuó para la misma entidad mercantil, cambiando el actor de destino pero no de empresa (hecho probado 4º), existiendo no sólo una "circulación" por dos países de la Unión (España e Inglaterra) sino también dentro de la misma entidad mercantil (oficina de UBS en Londres y en Madrid).

Computar las bases mínimas en el periodo de migración supone penalizarle, pues es manifiesto que por la retribución anterior al desplazamiento a Londres y la que se cobró durante la estancia en el Estado de emigración procederían las bases máximas.

La norma comunitaria establece una relación imaginaria (cotización ficticia) y no real. Y ello hace la operación compleja pues la base reguladora es el resultado de un número complejo (parte real y parte imaginaria) y la ecuación de números complejos sólo se puede resolver de modo indirecto convirtiéndola en geometría (dibujando "i") precisamente para hacer desaparecer la parte imaginaria "I". [Matemáticamente "i" equivale a la raíz cuadrada de -1, lo que lo sitúa en otra dimensión -en otra recta- a la de los números reales, pero intersecciona con ella al potenciarlo por un número par. De hecho los números reales son sólo una pequeña parte de los números existentes, del mismo modo que los hechos reales son una pequeña parte de los hechos posibles]. Aquí la operación geométrica consiste en dibujar la base reguladora a través del itinerario que marca la retribución percibida en el país extranjero y la correspondiente base de cotización en España y la "derivada" está muy alejada de la línea de las bases mínimas y coincide, en cambio con la de las bases máximas, por lo que procede la estimación de la demanda, ya que en lo demás no se cuestionan los cálculos aritméticos de la demanda.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Belarmino , asistido por el Letrado D. Enrique Elosúa Viteri, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha treinta de diciembre de dos mil ocho , en autos nº 970/08, en virtud de demanda formulada por D. Belarmino , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Absoluta-Cuantía de la Base Reguladora, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia y estimando la demanda, declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, que tiene reconocida en la cuantía resultante de computar en la base reguladora el periodo de septiembre 2002 hasta julio de 2005, como si hubiera cotizado por el tope máximo del Grupo I de cotización al Régimen General y no por el tope mínimo de dicho grupo que aplicó la Entidad Gestora demandada, a la que se condena a pagar al actor la referida pensión por IPA en la cuantía resultante de tal rectificación de la base reguladora, en lo sucesivo, y abonándole las diferencias correspondientes a los periodos ya abonados conforme a la antigua cuantía. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-3530-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-