Sentencia SOCIAL Nº 1211/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01211/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 16078 44 4 2017 0000633
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000367 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000613 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña DIPUTACION PROVINCIAL DE CUENCA
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR: FRANCISCO PONCE REAL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Remedios
ABOGADO/A: ARACELI FUENTE SOLIVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
Iltma. Srª. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
_-------------------------------------------______________________________ __________________
En Albacete, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1211/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 367/18, sobre despido , formalizado por la representación
de la Excma. Diputación Provincial de Cuenca , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
1 de Cuenca, de fecha 29-11-2017, en los autos número 613/17, siendo recurrido por Dª. Remedios , y
en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS,
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ESTIMO la demanda formulada por Dª. Remedios , sobre DESPIDO, en contra de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CUENCA, y en su consecuencia, declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, y condeno a la demandada a que en plazo de cinco días opte ante este Juzgado o bien que abone a la demandante la cantidad de 36.551,18 € por indemnización, o bien a su readmisión en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido, con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir a razón de 81,27 € diarios desde la fecha del despido (el 16 de Mayo de 2.017) a la de notificación de la presente sentencia.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Que la actora, Dª. Remedios , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales con la categoría profesional de 'Operador Auxiliar administrativo' (personal laboral Grupo IV) para la empleadora CONSORCIO CUENCA 112, desde el 2 de Mayo de 2.005 mediante un contrato de trabajo de duración determinada (interinidad), a tiempo completo (35 horas semanales, de lunes a domingo), para sustituir a un trabajador que se encontraba de baja por incapacidad temporal (D. Víctor ) y un salario mensual, a efectos del despido, de 2.438,15 € mensuales (81,27 €/día), con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Que de forma ininterrumpida, en fecha 21 de enero de 2.006 ambas partes firman un nuevo contrato de trabajo temporal, esta vez eventual por circunstancias de la producción, con idénticas condiciones laborales, alargándose el mismo hasta el día 14 de Junio de 2.006; fecha ésta última en la que ambas partes vuelven a firmar un nuevo contrato de trabajo temporal, otra vez de interinidad, para cubrir temporalmente la plaza NUM001 hasta su cobertura definitiva por proceso selectivo. No consta que dicha plaza NUM001 haya sido cubierta por proceso selectivo alguno, ocupándola la actora de forma ininterrumpida hasta su cese.



TERCERO.- Que la inicial empleadora de la actora era el CONSORCIO PROVINCIAL DE PREVENCIÓN Y EXTINCIÓN DE INCENDIOS, PROTECCIÓN CIVIL Y EMERGENCIAS (CUENCA 112), si bien a partir del 1 de Enero de 2.017 lo fue la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CUENCA, al asumir ésta directamente dicho servicio, según Acuerdo adoptado por el Pleno de la Diputación Provincial de Cuenca de fecha 26 de Octubre de 2.016.



CUARTO.- Que en fecha 2 de Mayo de 2.017 la actora recibe un burofax remitido por la Excma.

Diputación Provincial de Cuenca -obrante en las actuaciones y que se tiene por reproducido en su integridad- en virtud del cual, al haberle reconocido a una trabajadora que se encontraba en situación de excedencia voluntaria (Dª. Diana ) el derecho al reingreso y serle asignada la plaza que ocupaba la actora, se le comunica a ésta la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 16 de Mayo de 2.017.



QUINTO.- La trabajadora Dª. Diana en el momento de cursar la solicitud de excedencia voluntaria, que fue reconocida por Decreto de la Diputación demandada nº 124 de fecha 6 de Febrero de 2.008, disfrutaba de la condición de personal laboral fijo de la Diputación Provincial de Cuenca, con la categoría profesional de 'Auxiliar administrativo', si bien en ese momento ocupaba la plaza de 'Jefe de Negociado del Servicio de Medio Ambiente', reconociéndosele expresamente en dicho Decreto el 'derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa'.



SEXTO.- Que es de aplicación el Convenio Colectivo y Acuerdo Marco del personal de la Excma.

Diputación Provincial de Cuenca (B.O.P. de 4 de febrero de 2.011 y, de la modificación, B.O.P. de 7 de febrero de 2.014).

SÉPTIMO.- Que en fecha 2 de Junio de 2.017 la actora presentó escrito de reclamación previa frente a la Excma. Diputación Provincial de Cuenca, el cual no consta que haya sido contestado, entendiéndose desestimado por silencio administrativo negativo.

OCTAVO.- Que la actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por la actora sobre despido, declaró este improcedente con los pronunciamientos legales correspondientes, se alza en suplicación la Diputación Provincial de Cuenca demanda, mediante el presente recurso que articula a través de tres motivos, todos ellos amparados procesalmente en el apartado c) del artículo 193 LRJS, para denunciar la infracción de los artículos 59.3 ET y 103 LRJS en relación con el 69.3 de este último texto legal (motivo primero); artículos 15 ET en relación con el 4 y 8 del Real Decreto 2720/1998, y del 70.1 in fine del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (motivo segundo); y de los artículos 46.5 ET en relación con el artículo 53 del Convenio Colectivo de la Diputación provincial de Cuenca y 49.1 b) ET (motivo tercero).



SEGUNDO.- En el primer motivo, bajo adecuado cobijo procesal y con denuncia de infracción de los preceptos anteriormente indicados (59.3 ET y 103 LRJS), la Diputación provincial recurrente viene a oponerse a la desestimación de la excepción de caducidad efectuada por la sentencia recurrida, al entender que cuando la actora formuló la demanda por despido ante la jurisdicción laboral el día 4 de julio de 2017, había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días que establecen los artículos 59.3 ET y 103.1 LRJS, habida cuenta que la fecha de efectos del despido señalada en la comunicación de extinción era el día 16 de mayo de 2017, y la reclamación administrativa previa ante la Diputación no tuvo efectos interruptivos, dado que la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, vino a suprimir la reclamación previa en casos de despido.

Es cierto que la nueva redacción dada al artículo 69 LRJS por la Disposición final 3ª de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, suprime la reclamación administrativa previa laboral cuando la Administración pública utiliza fórmulas contractuales laborales interviniendo como empresario privado. Esta modificación ha sido interpretada en sentido restrictivo en alguna sentencia como la invocada por la Administración recurrente ( STSJ Madrid nº 429/2017), debiendo hacerse ver que no obstante ese mismo Tribunal ha resuelto de forma distinta en otras resoluciones, como STSJ Madrid 478/2017 de 29 junio (AS 20171431) precisamente en un supuesto en el que la comunicación extintiva no indicaba si la misma era o no definitiva en vía administrativa (con evidente semejanza con el presente supuesto).

La Sala se adscribe a esta última interpretación, dado que el instituto de la caducidad, al igual que la prescripción, supone el decaimiento de los derechos, debe ser interpretada restrictivamente, por ser consecuencia del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, según ha señalado entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-4- 2000 (RJ 2000, 3523).

Tal carácter restrictivo tiene sostén jurídico en lo establecido en el art. 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, al imponer a la Administración pública la notificación a los interesados de las ' resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

Sin que esta conclusión pueda verse empañada por la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ( 3.

En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos', por cuanto este precepto no hace sino adaptar la regulación del plazo de caducidad de la acción por despido a la prevista en el artículo 59.3 ET.

Igualmente, la interpretación estricta del instituto de la caducidad se apoya en la doctrina del Tribunal constitucional que, por ejemplo, en STC 193, 194/1992 y 214/2002, tiene declarado 'que las normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución. Que, aunque 'los mandatos del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores son Derecho necesario', también 'lo son aquellos preceptos de la Ley de Procedimiento Administración -hoy el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- que se refieren a los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas', 'cuya aplicación hubiera supuesto la admisión de la demanda planteada ante el Juzgado de lo Social'. Por otra parte, se afirma que 'la prevalencia concedida al artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores supone que de hecho la Administración ha venido a beneficiarse de sus propias irregularidades...'. Por ello, 'no puede calificarse de razonable una interpretación que prima los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( STC 204/1987)'. Por el contrario, 'resulta razonable estimar que el artículo 79.3 Ley de Procedimiento Administrativo -hoy artículo 58.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- era aplicable al presente supuesto, de manera que la notificación, aun errónea, debió surtir efectos al interponerse la correspondiente demanda, que, por ello, quedaba dentro del plazo legalmente señalado' ( STS 17 septiembre 2009. RJ 20095650).".

Esta doctrina es reiterada en la STC 59/2009 cuando se trata de supuestos en los que la resolución de la Reclamación Previa a la Administración es desestimatoria por silencio administrativo. Tal y como sucede en el caso que examinamos.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha seguido y sigue invocando esta doctrina constitucional, en SSTS/ IV 17-diciembre-2004 (RJ 2005, 762); 17- septiembre-2009; 12-abril-2011 (RJ 2011, 3830); 7-octubre-2011; 28-noviembre-2011 (RJ 2012, 1479); 23-abril-2013 (RJ 2013, 4765); y 9-julio-2013 (RJ 20136568) La aplicación de las precedentes consideraciones al supuesto ahora enjuiciado y dado que la Diputación provincial de Cuenca incumplió los requisitos exigidos por el artículo 58.3 LJCA, pues la comunicación de la extinción del contrato de interinidad no contenía información alguna sobre los extremos que exige dicho precepto, y teniendo en cuenta la doctrina constitucional y jurisprudencial expuestas, procede considerar suspendido el plazo de caducidad por la presentación de la reclamación previa ante la Diputación provincial, y en consecuencia mantener la desestimación de la excepción de caducidad efectuada por la sentencia de instancia en función de los parámetros temporales de referencia: fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo el día 16 de mayo de 2017, presentación de la reclamación previa el 2 de junio que al no haber sido contestada abre un periodo de dos meses durante los cuales puede formularse demanda, habiéndose realizado así el día 4 de julio del mismo año.

Por lo expuesto se desestima el motivo primero del recurso.



TERCERO. - El segundo motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 15 ET en relación con el 4 y 8 del Real Decreto 2720/1998, y del 70.1 in fine del EBEP, para oponerse a la argumentación jurídica de la sentencia recurrida que consideró trasformado el contrato de trabajo de interinidad en un contrato indefinido no fijo, al no haberse cubierto por el procedimiento selectivo reglamentario la plaza que ocupaba interinamente la actora durante más de 11 años.

Argumenta la recurrente que no incluir el puesto de trabajo que ocupaba la actora en una oferta de empleo público en el plazo de tres años no supone la existencia de fraude de ley, y en consecuencia la conversión de la relación laboral temporal en indefinida no fija. Sostiene tal afirmación básicamente sobre una interpretación propia de la expresión 'ejecución' contenida en la cláusula de cierre del precepto citado ('En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'); y sobre la inaplicación de dicho precepto, porque la relación laboral fue formalizada con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, además de la imposibilidad de hacerlo debido a las limitaciones impuestas por la Administración General del Estado a partir del año 2010.

Para una mejor comprensión del presente supuesto, conviene reseñar los aspectos fácticos más relevantes, según se desprende del inalterado relato de hechos probados.

La actora vino prestando sus servicios por cuenta y orden de CONSORCIO CUENCA 112, desde 2 de mayo de 2005, con la categoría profesional de 'Operador Auxiliar Administrativo', inicialmente mediante un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador que se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal; seguido de forma ininterrumpida, en fecha 21 de enero de 2006, por un contrato eventual por circunstancias de la producción que concluyó el 14 de junio de 2006; fecha en la que de nuevo las partes firman un nuevo contrato de trabajo por interinidad para cubrir temporalmente la plaza NUM001 hasta su cobertura definitiva por proceso selectivo, que no se ha producido. A partir de 1 de enero de 2017 la Diputación provincial de Cuenca asume este servicio, por Acuerdo del Pleno de 26 de octubre de 2016. En fecha 2 de mayo de 2017 la actora recibe burofax remitido por la Diputación provincial en el que le comunica la extinción del contrato de trabajo por asignación de la plaza que ocupaba a una trabajadora que se encontraba en situación de excedencia voluntaria ( Diana ). Esta trabajadora en el momento de cursar la solicitud de excedencia voluntaria disfrutaba de la condición de personal laboral fijo de la Diputación provincial con la categoría de 'auxiliar administrativo', si bien en ese momento ocupaba la plaza de 'Jefe de Negociado del Servicio de Medio Ambiente'. En el Decreto de la Diputación de 6 de febrero de 2008 que reconoció la excedencia voluntaria a Diana expresamente se estableció el 'derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa'. Es aplicable el Convenio Colectivo y Acuerdo Marco del personal de la Excma. Diputación provincial de Cuenca.



CUARTO.- La interpretación que procura la recurrente no puede prosperar porque la doctrina más reciente del Tribunal Supremo ( STS de 14 julio 2014 ( RJ 2014, 4528), 15 julio 2014 ( RJ 2014, 4420), 14 octubre 2014 (RJ 20145239 y RJ 20145358) ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interinos por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998, deviniendo por tanto inaplicable aquella la doctrina del Tribunal Supremo que se invoca en el recurso (aunque sin cita de sentencia concreta) que en síntesis vino a mantener que la demora en la provisión de plazas por la Administración no produce la trasformación del contrato en indefinido (por ejemplo, STS 24 de junio de 1996 (RJ 1996, 5300), por ser anterior a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP).

Por lo exhaustiva y didáctica explicación que sobre el artículo 70.1 EBEP realiza la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León/ Valladolid de 10 de julio de 2013, nos remitimos y transcribimos parte de su contenido.

Dicha resolución, después de recordar la forma en la que el contrato de interinidad por vacante adquirió reconocimiento, primero jurisprudencial y después legal, entiende que a partir de la entrada en vigor del EBEP cuyo artículo 70.1 dispone literalmente: ' Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años', entiende que es < obligación inexcusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura previa inclusión en la oferta de empleo público y la Ley 7/2007 fija un plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se ejecute, que es de tres años. Podría plantearse que esto sólo ocurrirá si la plaza está dotada presupuestariamente, según el tenor literal de la norma, pero si se ha producido una contratación por interinidad la consignación presupuestaria habrá de darse por supuesta desde el momento en que se dispone de fondos públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social de ese contratado interino. Con ello la legislación, a partir de la Ley 7/2007, ofrece un parámetro temporal para la aplicación del artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998 en relación con la duración máxima del contrato de interinidad por vacante en las Administraciones Públicas. Dice este artículo que la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo específica que 'la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Dicha normativa específica es la descrita ( artículo 70 de la Ley 7/2007 ) y nos dice que el plazo máximo para la cobertura es de tres años. Queda establecido así por Ley el plazo máximo para la cobertura de las vacantes en las Administraciones, plazo al cual ha de vincularse el regulado en el citado artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998 , el cual, desde luego, es notablemente amplio y desde luego muy superior al de tres meses que constituye la norma general. Su superación tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido ( artículos 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 del Real Decreto 2720/1998 ). Antes de que se produzca tras transformación ope legis, el contrato seguirá siendo de interinidad por vacante y podrá extinguirse según las normas aplicables al mismo, salvo que se acreditase que fraudulentamente se han ido atribuyendo al trabajador vacantes diferenciadas de manera artificiosa para superar los tiempos de cobertura máximos; después el contrato se convertirá en indefinido y habrá de seguir su regulación específica. El juego de la regulación legal de la Ley 7/2007, el Real Decreto 2720/1998 y el Estatuto de los Trabajadores es claro y deja escaso margen interpretativo. En definitiva, este sistema implica que, en el caso de una contratación por interinidad, la vacante, si no figura ya incluida en una oferta de empleo público anterior, habrá de incluirse en la del año natural siguiente. Aunque pudiera pensarse que tal obligación no existe cuando la vacante no pretenda cubrirse, lo cierto es que la contratación temporal por interinidad por vacante implica, por su propia definición, que dicha cobertura es intención de la Administración, lo que implica necesariamente la obligación de poner en marcha el proceso para tal cobertura, cuyo primer paso es la inclusión en la siguiente oferta anual de empleo público. En todo caso el plazo máximo de cobertura, como se ha visto, es de tres años. Para computar dicho plazo no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha vacante. En cuanto al cómputo del plazo, deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura (aunque con alguna excepción en casos de aprobación y entrada en vigor tardía de la Ley de Presupuestos)>.

A la luz de la doctrina y jurisprudencia reseñadas procede la desestimación del segundo motivo del recurso. La interpretación del ámbito temporal de la obligación impuesta por el artículo 70.1 del EBEP -que sí es aplicable al presente supuesto pues estaba en vigor a la fecha de la comunicación de extinción del contrato de interinidad- no puede prevalecer sobre la contundencia del ' En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público...'; debiendo tenerse en cuenta que en este caso la plaza ocupada por la actora estaba materialmente consignada en el presupuesto de cada año, desde el momento que se abonaban los gastos salariales y de Seguridad Social desde el año 2006, por lo que no puede admitirse la alegación de imposibilidad presupuestaria invocada en el recurso.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el contrato de interinidad por vacante para cubrir la plaza NUM001 hasta su cobertura definitiva por proceso selectivo, celebrado el 14 de junio de 2006, ha de entenderse transformado en un contrato indefinido no fijo, al no haberse convocado dicha plaza por el procedimiento reglamentario en el plazo de tres años desde la existencia de la vacante que debe considerarse producida en aquella fecha, de manera que la relación laboral que une a la actora con la Diputación de Cuenca solo puede ser extinguida por las causas a tal efecto previstas para los contratos indefinidos no fijos.

Por lo expuesto se desestima el segundo motivo.



QUINTO.- El tercer y último motivo tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 46.5 ET en relación con el artículo 53 del Convenio Colectivo de la Diputación provincial de Cuenca y 49.1 b) ET, al entender la recurrente que la extinción de la relación laboral de la actora se produce legalmente a consecuencia de la solicitud de reingreso en la Diputación provincial de Diana que se encontraba en situación de excedencia voluntaria, considerando que tiene derecho a la reincorporación al existir vacante de igual o semejante categoría en la empresa, en aplicación de lo previsto en los artículos 46.5 ET y 53.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Diputación provincial de Cuenca.

El motivo no puede prosperar toda vez que, por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, el contrato de interinidad por vacante se ha transformado en un contrato indefinido no fijo, cuya extinción solo puede producirse legalmente por las causas a tal efecto previstas para los contratos indefinidos no fijos, entre las que no se encuentra el que se alega en la comunicación extintiva remitida a la actora por la Diputación provincial.

Y en todo caso, a mayor abundamiento ha de hacerse ver que, el derecho preferente al reingreso reconocido por la Diputación a la trabadora excedente voluntaria (Sra. Diana ) - que no es sino una traslación de la previsión legal contenida en el artículo 46.5 ET-, se condiciona a la existencia de 'vacantes de igual o semejante categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa', con los efectos que esta Sala señalaba en la Sentencia de 27 de enero de 2015 (rec. 839/14) invocada en el recurso, cuya aplicación al presente no procede al tratarse de supuestos fácticos distintos; sin que el artículo 53 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Diputación provincial de Cuenca contenga una regulación que permita sustentar el derecho preferente de la Sra. Diana a la reincorporación al puesto de trabajo ocupado por la actora, como se pretende por la Administración recurrente.

En este recurso (a diferencia del que resolvió la Sala en la sentencia invocada) no se cumple el elemento fáctico al que se condiciona la efectividad del derecho de reincorporación, porque no existe vacante, dado que la plaza NUM001 está ocupada por la actora en virtud de una relación laboral indefinida no fija; o por un contrato de interinidad - aun en el caso de que no se hubiera reconocido aquella naturaleza indefinida-.

Resultando indiscutible que dicha plaza no se encuentra jurídicamente vacante sino ocupada por una trabajadora indefinida no fija, no pueden admitirse los alegatos que la Diputación recurrente vierte en este tercer motivo del recurso, supuesto que los mismos parten de una realidad distinta y opuesta que obvia la condición impuesta legal y convencionalmente para que pueda hacerse efectivo el derecho preferente de reincorporación de la trabajadora excedente (existencia de vacante), cuya solidez no puede verse desvirtuada por el argumento de que la trabajadora excedente voluntaria tuviese la condición trabajadora fija, porque el hecho de que esta hubiera superado en su día un proceso selectivo basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la actora hubiese accedido a través de una bolsa de trabajo, sin negar el valor jurídico de aquella situación, es lo cierto que en este caso no puede hacerse valer para justificar un derecho que de ejercitarlo como se pretende vulneraría claramente el artículo 46.5 ET en relación con el artículo 53 del Convenio Colectivo de la Diputación provincial de Cuenca; como igualmente tampoco puede prosperar la interpretación que extiende la causa legal de extinción del contrato de interinidad a otros supuestos, como el reingreso de excedente, porque tal interpretación es contraria a lo previsto legal y convencionalmente, y en todo caso, porque a la fecha de la extinción la relación laboral se había transformado en indefinida no fija, por las razones expuestas más atrás.

Como acertadamente fundamenta el Juzgador de Instancia, la causa alegada por la Diputación carece de sustento legal para extinguir la relación laboral indefinida no fija de la actora, dado que el derecho de reincorporación tras excedencia voluntaria de la Sra. Diana no puede ser ejercitado sobre la plaza NUM001 ocupada por la Sra. Remedios , tratándose por tanto de una extinción sin causa y por tanto improcedente a la que debe aplicarse el régimen jurídico del despido con tal calificación, con las consecuencias legales inherentes declaradas en la resolución recurrida que debe ser confirmada al no haber infringido, sino al contrario, los preceptos cuya vulneración se denuncia en el tercer y último motivo del recurso, habiendo sido desestimado también los anteriores.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, en tanto en cuanto la Administración no goza del beneficio de Justicia Gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia (por todas Ss. Ts 26 noviembre 1993 - RJ 19939081-, 29 septiembre 1994 -RJ 19947261-), que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la Diputación provincial de Cuenca contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, en autos 613/17 sobre despido, siendo parte recurrida Remedios , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; condenando en costas a la Administración recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado de la parte impugnante, en cuantía de 600 euros, así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0367 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.