Sentencia Social Nº 1212/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Rec 3356/2002 de 22 de Abril de 2003

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 1212/03

Autos nº 455/02

Social Dos de Almería

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a VEINTIDOS DE ABRIL DE DOS MIL TRES

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.3356/02, interpuesto por María Inmaculada contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.DOS DE ALMERIA en fecha 10 de Julio de 2002 autos nº 455/02 ha sido ponente el Iltmo. Sr.D.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Inmaculada en reclamación sobre DESPIDO contra CARNICERIAS CAMPILLO DEL MORO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 DE JULIO DE 2002 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo declarar y declaro correcta la indemnización consignada por la demanda en este Juzgado, y ofrecida en el acto de conciliación celebrado en el CMAC el día 22-II-02, declarando asimismo improcedente el despido de la actora que tuvo lugar el día 1-IV-02.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica al negocio de comercio, desde el día 19-I-00, con la categoría profesional de dependiente, en el Centro de Trabajo sito en Plaza Campillo del Moro, 1, Aguadulce-Roquetas de Mar, y ha percibido un salario diario de 26,67 €, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

II.- Los servicios prestados pro la actora lo fueron a tiempo parcial por plazo de dos años, y durante el resto de la relación de trabajo, a jornada completa.

III.- Con fecha 1-IV-02 la empresa demandada procedió a despedir a la actora verbalmente.

IV.- Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 22-IV- 02.En esta conciliación la demandada reconoció la improcedencia del despido, y ofreció como indemnización la suma de 1.260 €, más otros 560€ en concepto de salarios de tramitación.Esta indemnización fue calculada teniendo en cuenta el periodo durante el cual la actora prestó sus servicios a tiempo parcial durante la relación de trabajo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Inmaculada recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia que declaraba improcedente el despido de la actora pero ajustada a derecho la indemnización consignada por la empresa, tras reconocer dicha improcedencia en el acto de conciliación en el CEMAC, se alza la actora que, por un lado, considera ajustada a Derecho la cantidad depositada como salarios de tramitación combatiendo, en éste caso, la que se ofrece como la indemnización alternativa a la readmisión que rechaza. El recurso se articula en un solo motivo que, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L., denuncia la aplicación indebida del Art. 56.2 del E.T. así como la doctrina Jurisprudencial que, entre otras, se recoge en la STS en Unificación de Doctrina de 25 de Febrero de 1993. Su critica se basa, sobre la base de los propios hechos probados de la resolución judicial, en que el Magistrado aplica mal el citado precepto por cuanto cuantifica la indemnización fijando como índice multiplicador el promedio resultante de aquel que tenía en el tiempo en que su trabajo era a tiempo parcial y el que, en los últimos meses, lo era a jornada completa.

Desde dicha posición parte de una antigüedad reconocida de dos años, tres meses y cuatro días lo que ha de servir de modulo para, en atención al salario que tenia en el momento de ser despedida, establecer una suma diferente a la que se reconoce en la decisión judicial. Planteado así el tema ésta Sala ha de pronunciarse sobre aquello que se censura sin poder entrar en problemáticas distintas que no se han suscitado en el recurso.

Así ha de tener por ajustada a Derecho la antigüedad que se reconoce en la sentencia. De igual forma es correcto el salario, en esto se confunde quien recurre al no tratar de modificar el hecho probado primero, de que el salario día en la fecha del cese lo era de 26,67 Euros. Tampoco se combate, reconociendo que ha existido buena fe en la consignación efectuada, hasta donde han de calcularse los salarios de tramitación cuando, como es el caso, la suma depositada no es ajustada a Derecho.

Respecto de ésta última cuestión se hace preciso matizar, a mayor abundamiento de lo antes dicho y en repuesta a mantener una resolución judicial que no se ataca en éste punto, que no se pide que se abonen los mismos hasta la notificación de sentencia reconociendo quien recurre, y por ello no lo interesa, que fue un error justificable lo que motivo la cuantía consignada. Ello explica el planteamiento del recurso, omisivo en éste extremo por cuanto, como es sabido, para los supuestos de despido disciplinario en los que la opción por la readmisión o indemnización corresponda al empresario, el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 ha previsto la posibilidad de limitar la deuda por salarios de tramitación hasta la fecha de conciliación si el empresario, en dicho acto, reconoce el carácter improcedente del despido y ofrece y deposita en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador la indemnización prevista en el párrafo a) del número 1 del propio precepto EDL 1995/13475. De no ser así, Los citados salarios se irían a momento posterior excepción hecha, como se mantiene en la STS 24-04-2000 ,con remisión a las de la misma Sala de 15 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8092 y 11 de noviembre de 1998 EDJ 1998/27103, de un error disculpable. Este carácter debe otorgar la parte recurrente y, de ahí, su no reclamación.

Se centra pues el recurso en la cuantía de la indemnización y, abstracción hecha de equivocar el importe del salario/dia (no combate el hecho probado al que se hizo referencia) lleva razón el reproche que se hace a la sentencia. El que ha de tenerse en cuenta no es el promedio a que se refiere la sentencia, tomando en consideración el tiempo en que la prestación servicial lo fue a tiempo parcial y el del último periodo a tiempo completo. Solo éste último ha de tomarse en cuenta por exigirlo así, por un lado, la propia literalidad del precepto cuya infracción se denuncia y, por otro, la Jurisprudencia que lo interpreta. En éste sentido es unánime la línea Jurisprudencial que, en resumen, se plasma en la STS de 07-12-1990, en Sala General, exponiendo que " Las indemnizaciones fijadas en los arts. 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2.º y 5.', de la Ley de Procedimiento Laboral, son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la Ley, que responden a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de restitución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensación de contenido tasado y previamente fijado por la Ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios (Sentencias de esta Sala de 9 de abril y 14 de diciembre de 1984, 18 de julio de 1985 y 11 de marzo de 1986, entre otras muchas) continuando, en lo que ahora nos interesa, que " Respecto del salario al tiempo del despido...... es el que el legislador señala como determinante de las indemnizaciones fijadas en los arts. 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 98, a) y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral y con los posteriores arts. 211 y 227 de la misma, así como los arts. 33.2 y 56.5 del Estatuto y 114 y 115 de la Ley Procesal, en relación, a su vez, con el Real Decreto 924/1982, de 17 de abril". Es pues, el que correspondía en el momento de ser cesado el que sirve de índice multiplicador y así se mantiene en constante Jurisprudencia del Alto Tribunal, baste citar además las ss de 14 de diciembre de 1984, 28 de septiembre de 1985, 14 de Junio de 1986 y 26 de enero de 1987, entre otras. En ésta misma línea, no podía ser de otra forma, son numerosísimas las SS de los TSJ y, para caso idéntico a éste, baste citar la de ésta misma Sala que, con referencia a las SSTS de 24.7.89 EDJ 1989/7722 y 2.2. del 90 EDJ 1990/994 se decía en S 24-06-1998, núm. 1841/1998, revocando la sentencia que había acogido igual tesis que la que ahora se combate que " .... es acertada aquella censura jurídica articulada sobre la base del Art. 3.c) del R.D. 2104/1984 y art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores. En la resolución judicial el Magistrado, sin cita de norma que dé cobertura a la operación que realiza, aplica un tanto por ciento de la indemnización de la jornada completa con relación a la duración de la jornada a tiempo parcial que unía, en un principio, a las hoy partes procesales para terminar, en aquel periodo final de jornada completa, aplicando íntegro el salario. Por contra la recurrente, entendiendo que dicha indemnización lo es por la pérdida del empleo, mantiene que debe ser el 100% de aquellos módulos tasados y objetivos que el Estatuto establece. Y uno de los elementos que han de ser tenidos en cuenta son la antigüedad del trabajador, tomando como unidades los años y meses en que el vinculo laboral se mantuvo vigente, y otro el salario que el trabajador percibiera al tiempo en que se produjo el despido". Y es que, retomando la naturaleza de la indemnización, lo que abunda en la literalidad del precepto, fijado el carácter indemnizatorio de la suma que es alternativa en aquel derecho de opción que se atribuye a la empresa, será el último salario percibido por el trabajador el que es módulo de la misma sin que sea posible hacer, como realiza el juzgador de Instancia, dicha proporcionalidad entre duración de jornada-salario en el decurso de toda la relación laboral. Se establece en el Art. 56.1.a), como alternativa a la readmisión del trabajador, el pago de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades, debe ser ésa regla la aplicable al caso que se enjuicia, al no estar excepcionada, con los factores multiplicadores de la antigüedad que ha quedado fijada como antes se expuso y el salario que el propio Magistrado recoge en su resolución. La sentencia ha de ser revocada en aquella parte de la cantidad indemnizatoria que establece en cuanto no se ajusta a los factores multiplicadores antes dichos. Lo anterior justifica la revocación de la sentencia con estimación del recurso si bien cuantificando la suma adeudada sobre la base de salario/día distinto al que se dice en el recurso.

Dicho lo anterior, ha de revocarse la sentencia, en lo que concierne a la indemnización que procede.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por María Inmaculada contra la sentencia del Juzgado de lo Social Num Dos de los de Almería ,de fecha 10 de Julio de 2002 recaída en autos por despido iniciados a su instancia contra Carnicerías Campillo del Moro S.L.debemos confirmar la misma en su declaración del despido como improcedente y cuantía de salarios de tramite que no se combaten debiendo revocarla, por el contrario, en el importe de la indemnización que será fijada tomando como índice multiplicador el salario correspondiente a la jornada completa en la fecha en que se produjo el cese. Esta suma deberá determinarse en ejecución de sentencia debiendo abonar la empresa la diferencia que resulte entre la consignada por indemnización y la que corresponda, aplicando las reglas antes establecidas, por tal concepto.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51€ en la cuenta que tenga abierto al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1.758.0000.65. 3356/02en la Entidad Bancaria Grupo Banesto, Oficina Principal, calle Reyes Católicos nº 36 de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.