Sentencia SOCIAL Nº 1212/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 271/2017 S Sentencia nº 1212/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de abril de mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1212/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por OCIOSUR LOS BARRIOS UTE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, en sus autos núm. 610/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Susana contra Ociosur Los Barrios Ute y el Excmo Ayuntamiento de los Barrios, sobre Conflicto Colectivo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de marzo de 2016 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- EL día 11.3.2008 se celebra contrato administrativo entre EL AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS y la mercantil OCIOSUR LOS BARRIOS UTE, como consecuencia de la concesión a favor de esta última de la 'gestión y explotación de los servicios de piscina cubierta y descubierta de la Villa de Los Barrios y espacios anexos a la misma'

(Folios 387 a 389 de autos).

SEGUNDO.- OCIOSUR LOS BARRIOS solicita la prórroga del contrato en el año 2012 y la finalización de la misma tendrá lugar el día 11.3.2016.

(Folios 332 e interrogatorio del Sr. Humberto ).

TERCERO.- El día 5.3.2015 se presenta por el representante de OCIOSUR LOS BARRIOS, reclamación económica al Ayuntamiento de los BARRIOS, por cuantía de 722.030,92 euros. Esta reclamación es desestimada por Decreto de la Alcaldía de fecha 1.4.2015 previo informe del Director técnico y coordinador de área jurídica del Ayuntamiento de Los Barrios.

(Folios 531 a 536 y 325 a 334 de autos).

CUARTO.- El día 12.3.2015 se realiza por OCIOSUR LOS BARRIOS comunicación a la Consejería de Empleo del inicio del ERTE. Ese mismo día se notifica y comunica el inicio a la representación de los trabajadores. Junto con dicha comunicación se hace entrega de documentación que consta en la misma y que se da por reproducida.

(Folios 382 a 386 de autos)

QUINTO.- En la memoria explicativa que se aporta, se deja constancia de que los contratos que van a ser suspendidos y las jornadas que van a ser reducidas, lo serán hasta marzo de 2016, dado que en esa fecha finaliza el contrato administrativo.

(Folios 511 y 512 de autos)

SEXTO.- Se fijan como periodos de consultas 3 reuniones entre la Comisión negociadora y la empresa los días 23, 27 y 31 de marzo de 2015. En esta última reunión, se consta que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo y la empresa adelanta que el día 2.4.2015 se suspende el servicio de piscina.

(Folios 110 a 115 de autos).

SÉPTIMO.- Se comunica a la consejería de empleo por la empresa, la suspensión de los contratos de determinados trabajadores y la reducción de jornada de otros.

(Folios 127 a 129 de autos).

OCTAVO.- La trabajadora, Sra. Azucena , se encontraba en situación de reducción de jornada y se le suspende el contrato ya que no podía adaptarse su horario a las necesidades de la empresa.

(Testifical de la Sra. Daniela )

NOVENO.- El día 31.3.2015 se presenta escrito por representantes de CCOO en el Ayuntamiento de Los Barrios poniendo en conocimiento la situación de los trabajadores y del servicio.

(Folio 322 de autos).

DÉCIMO.- El día 1.4.2015 se dicta Providencia de la Alcaldía en la que consta que por razones de interés público, se aperciba a la empresa OCIOSUR que se abstenga de proceder al cierre de las instalaciones.

(Folios 323 y 324 de autos).

UNDÉCIMO.- El día 13.4.2015, en sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento se acordó la intervención de la concesión del servicio de piscina cubierta municipal, concediendo un plazo de cinco días a OCIOSUR LOS BARRIOS, para realizar las alegaciones que considerase. Este acuerdo se notifica el día 15.4.2015.

(Folios 336 a 338 y 539 a 541 de autos)

DUODÉCIMO.- Entre los días 20 a 22 de abril de 2015 se realizan comunicaciones individuales a los trabajadores y representante de los mismos para su incorporación al servicio, firmando todos ellos, no conforme.

(Folios 13 a 20 de autos).

DÉCIMO TERCERO.- El día 30.4.2015 se presenta por la parte actora escrito ante el SERCLA, que finaliza sin acuerdo mediante acta de fecha 1.6.2015.

(Folios 21 a 34 de autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ociosur Los Barrios Ute, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Ocio Sur Los Barrios UTE', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró que la decisión adoptada de suspender las relaciones laborales con todos los trabajadores desde el 2 de abril de 2.015, hasta el fin de la concesión administrativa que tenía suscrita con el Excmo. Ayuntamiento de los Barrios, para la gestión y explotación de los servicios de piscina cubierta y descubierta de la Villa de Los Barrios, el día 11 de marzo de 2.016, era nula por considerar que tal suspensión no respondía a una situación coyuntural que afectara a la empresa sino definitiva, ya que la suspensión de las relaciones laborales estaba vinculada al cierre de las instalaciones de la piscina municipal acordada por la empresa.

El recurso va dirigido a acreditar que la situación que afectaba a la empresa era una situación temporal, y por ello solicita la revisión del hecho probado 1º de la sentencia, para que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que 'las relaciones laborales de la plantilla de trabajadores de 'Ocio Sur Los Barrios UTE' se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, que establece una obligación de subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en las actividades reguladas en el ámbito funcional del convenio', revisión que no podemos aceptar por fundarse en una norma jurídica, y no en un documento, sin perjuicio de la aplicación al caso del citado convenio.

La segunda revisión pretende la inclusión en el hecho probado 4º, de los datos económicos de la empresa 'Ocio Sur Los Barrios UTE', correspondientes a los años 2.011 al 2.014, revisión que tampoco puede prosperar, ya que pretende la valoración por la Sala de una amplia prueba documental obrante en los folios 409 a 509, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se cumplan los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Asimismo el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca'

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sobre todo en un supuesto como el presente en el que se interesa la valoración de una abundante prueba contable, para fijar los datos económicos de la empresa.

Seguidamente pretende la modificación del hecho probado 5º, para que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que la suspensión finalizaría en marzo de 2.016 'dado que en esa fecha finaliza el contrato administrativo de gestión y explotación de los servicios de piscina de Los Barrios, y que el Ayuntamiento debería sacar una nueva licitación bajo la modalidad de concurso público para esta instalación municipal', revisión que también es inadmisible por pretender introducir en el relato fáctico una conclusión que se refiere a la conducta de un tercero, el Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios, y que se justifica en una presunción que carece de fundamento, es decir, que el Ayuntamiento respetaría la decisión de 'Ocio Sur Los Barrios UTE' de cerrar las piscinas municipales durante un año, lo que visto el apercibimiento del Ayuntamiento, que figura en el hecho probado 10º del relato fáctico, requiriendo a la empresa para que se abstuviera del cierre de las instalaciones y en el 11º en el que consta la intervención del Ayuntamiento de la concesión del servicio de la piscina cubierta municipal, carece de todo fundamento.

Por último solicita la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, para que se haga constar resumidamente que en el período de consultas con los trabajadores 'la empresa explica el carácter coyuntural de la situación por la que atraviesa la empresa, diciendo 'el presente expediente no tiene carácter extintivo sino exclusivamente suspensivo, aunque ciertamente el mismo se extiende en principio hasta la finalización del contrato administrativo, el mismo tiene abierta la posibilidad de prórroga, además el convenio colectivo contiene el su artículo 25 la subrogación de los trabajadores al finalizar el contrato administrativo. Sería en caso de que ninguna empresa, ni el propio Ayuntamiento se hiciera cargo de la instalación cuando la empresa, en su caso, se vería en la obligación de extinguir las relación laboral', revisión inadmisible ya que nuevamente se intenta que figure en el relato fáctico una afirmación jurídica, que no deja de ser una mera manifestación de parte de la empresa 'Ocio Sur Los Barrios UTE' sin justificación en documento alguno, por lo que debemos desestimar estos motivos de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con del Derecho aplicado en la sentencia la empresa 'Ocio Sur Los Barrios UTE' denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , 16 y 18 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento que regula los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: '1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'.

La decisión de suspender las relaciones laborales de los trabajadores, además de responder a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tiene que que tener como finalidad mejorar la situación de la empresa superando una crisis coyuntural, teniendo una duración temporal, es decir, la medida de suspensión de las relaciones laborales permanece el tiempo necesario para que se recupere la estabilidad económica en la empresa, o se adapte a los cambios en la organización del trabajo o a la oferta del mercado, reincorporándose los trabajadores a la misma empresa, dejando sin efecto la suspensión de sus contratos.

Así lo establece el artículo 16.3 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre , al disponer que'El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar.',en el mismo sentido el artículo 18.1 del Reglamento exige que la documentación que se aporte en el ERTE tiene que acreditar que la situación que afecta a la empresa es coyuntural.

En este caso la situación que afectaba a la empresa 'Ocio Sur Los Barrios UTE' no era en absoluto coyuntural, como acertadamente indica la Magistrada de instancia, no sólo por su duración un año, sino porque de facto expresaba la decisión de la empresa de dar por finalizadas las relaciones laborales con los trabajadores, supeditando la continuidad de estas relaciones laborales no a la reanudación de las relaciones laborales con la empresa, sino a una eventual subrogación en estas relaciones o bien del Ayuntamiento, si asumía la gestión directa de las piscinas municipales, o de una tercera empresa como nueva concesionaria del servicio, conforme al artículo 25 del III Convenio colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, publicado en el BOE de 2 de octubre de 2.012,derecho inexistenteal disponer claramente el artículo 25 en su párrafo IV.2 que'En ningún caso operará la subrogación prevista en el presente artículocuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular.',situación de cierre de las instalaciones que la empresa 'Ocio Sur Los Barrios UTE' pretendía prolongar durante un año.

Conforme a esta norma el cierre unilateral acordado por 'Ocio Sur Los Barrios UTE' de las instalaciones de la piscina municipal del Excmo. Ayuntamiento de los Barrios del 2 de abril de 2.015, eliminaba expresamente la posibilidad de una futura subrogación en las relaciones laborales de los trabajadores que actualmente prestaban servicios en la empresa.

La decisión de la empresa de cerrar el centro de trabajo constituye un verdadero 'cierre patronal', que sólo es admisible conforme al artículo 12 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo que regula el derecho de huelga y el cierre patronal, cuando los trabajadores se encuentren en situación de huelga o concurra alguna irregularidad excepcional en el régimen de trabajo, y además coincidan alguna de las siguientes circunstancias:'a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas.

b) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca.

c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.'.

En el presente caso no se dan ninguna de las circunstancias anteriores, sino que la empresa utilizó el ERTE y el cierre de las instalaciones, justamente el Jueves Santo, fecha en la que es notorio que si las circunstancias climatológicas lo permiten existe una gran afluencia de público a las piscinas, como medida de presión para obligar al Ayuntamiento a pagarle la cantidad que le había reclamado discrecionalemente, siendo tan innecesaria la medida de suspensión de las relaciones laborales que la propia empresa la ha dejado sin efecto 20 días después, aunque con una reincorporación con reducciones de jornada, que tampoco estaban justificadas, por lo que fue acertada la sentencia de instancia al declarar nulo el ERTE por fraudulento y carente de objeto, y dejar sin efecto las reducciones de jornada, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'OCIO SUR LOS BARRIOS UTE' contra la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2.016, en el Juzgado de lo Social de Algeciras , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en proceso de conflicto colectivo a instancias de Dª. Susana , delegada de personal, contra la empresa 'OCIO SUR LOS BARRIOS UTE' y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas al abono de honorarios del Letrado y el Graduado Social impugnantes del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 600 euros más IVA para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes, que será ejecutiva desde el momento en que se dicte, y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0271- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 20 de abril de 2017