Sentencia Social Nº 1213/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 668/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 668/2007

Sentencia Nº 1213/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Juan Pablo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Pablo sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de octubre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Juan Pablo , con DNI. NUM000 , nacido el14 de julio de 1943, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y su profesión habitual es la de albañil, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º).- El día 20 de agosto de 2002 solicitó pensión de incapacidad. El 4 de octubre de 2002 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio clínico: discopatías degenerativas lumbares; cavidad hidromiélica en médula dorsal.

3º).- En fecha 15 de octubre de 2002 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 7 de noviembre de 2002 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º).- Disconforme con la anterior resolución el 17 de diciembre de 2002 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de febrero de 2003.

5º).- Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2003 por el Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad, se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por padecer: discopatías degenerativas L2-L3, L3-L4 Y L4-L5 con abombamientos anulares concéntricos discales asociados a dichos niveles, mas acentuadamente en L3-L4, sin evidencia de hernia discal extruida; cavidad hidromiélica en médula dorsal distal; presencia de nódulos de Schmorl D11-D12, D12-L 1 Y L 1-L2.

6º).- El 9 de junio de 2005 solicitó la revisión, por agravamiento, del grado de invalidez reconocido. El 26 de julio de 2005 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico y valoración: discopatía degenerativa cervical y lumbar con probable radiculopatía L4 derecha; colecistectomía; nefrolitiasis tratada con litotricia; trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva.

7º).- En fecha 28 de julio de 2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido en la actualidad el interesado por no haberse apreciado una modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la anterior calificación. El mismo día la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

8º).- Disconforme con la anterior resolución el 23 de agosto de 2005 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de octubre de 2005.

9º).- D. Juan Pablo padece las siguientes dolencias y secuelas: discopatía degenerativa cervical y lumbar con probable radiculopatía L4 derecha;

colecistectomía; nefrolitiasis tratada con litotricia; trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva.

10° La base reguladora mensual de la prestación asciende a 557,73 euros.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 16 de marzo de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, albañil de 62 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en el año 2.003 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal noveno, expresivo de las dolencias del interesado, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se detallan nuevas dolencias y limitaciones. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 89 a 97, esto es, informes médicos de la situación clínica del actor.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no está claro para esta Sala pues comparando las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecta del grado de incapacidad permanente total ("discopatías degenerativas L2-L3, L3-L4 y L4-L5, con abombamientos anulares concéntricos discales asociados a dichos niveles, más acentuadamente en L3-L4, sin evidencia de hernia discal extruida; cavidad hidromiélica en médula dorsal distal; presencia de nódulos de Schmörl D11- D12, D12-L1 y L1- L2.") con las que sufre en estos momentos, resultan que son prácticamente idénticas. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, y la depresión no alcanza, pese a su cronicidad, las notas de mayor y grave, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 4 de octubre de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.