Sentencia Social Nº 1213/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0001518 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000735 /2015PM

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000497 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Beatriz

ABOGADO/A:JAVIER SANCHEZ-AGUSTINO MARIÑO

PROCURADOR:IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 735/2015, formalizado por Beatriz , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 497/2013, seguidos a instancia de Beatriz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Beatriz presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - La actora nació el NUM000 de 1953 y está encuadrada en el Régimen General de la Seguridad social, siendo su última ocupación la de operaria de fábrica de muebles. SEGUNDO.- Por resolución del INSS con fecha de salida 18 de febrero de 2013 se deniega con fecha 15 de febrero de 2013 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 1,1 de febrero de 2013 en el que se recoge como cuadro clínico residual: 'espondiloartrosis dorsal y lumbar protusión L5/S1, escoliosis dorso lumbar, moderada gonartrosis bilateral, hallus valgus bilateral' y como limitaciones: 'algias generalizadas'. TERCERO.- A la fecha del dictamen propuesta del EVI la demandante padece las patologías que se recogen en el mismo, así como síndrome miofascial generalizado con 15 sobre 18 tender points. CUARTO.- La demandante ha estado incursa en proceso de incapacidad temporal hasta el 23 de julio de 2012, en que se concedió el alta por agotamiento de los 365 días, emitiéndose una posterior baja médica por recaída desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2012. QUINTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa contra la resolución que deniega la incapacidad permanente, la cual fue desestimada en vía administrativa. SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.154,79 euros y la de la incapacidad permanente parcial a 1.420,28 euros.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por Dª Beatriz contra el INSS, TGSS y en consecuencia absuelvo a dichos organismos de los pedimentos de condena contenidos en demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Frente a dicha resolución, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora en base a un solo motivo de suplicación, con sede en el art. 193 c) de la Ley Rituaria Laboral , en el que la parte recurrente achaca a la resolución recurrida infracción, por aplicación indebida, del art. 137 4º de la Ley General de la Seguridad Social por estimar que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, o parcial.

SEGUNDO.-La actora padece una espondiloartrosis dorsal y lumbar, protusión L5S1, escoliosis dorso-lumbar, moderada gonartrosis bilateral; hallux valgus bilateral; y fibromialgía con 15 sobre 18 puntos gatillos (tender points) y como limitaciones las de 'algias generalizadas'.

Se centró la juzgadora de instancia en analizar la situación clínica de la trabajadora en relación a su patología de fibromialgia, precisando que, pese a ella, presenta una movilidad activa y que no se exploran signos de radiculopatía axial activa, manifestando sólo dolor al tacto. También analiza la juzgadora la existencia de dolor, si bien no en el sentido de considerar el mismo incapacitante de forma permanente, pues la propia naturaleza de la patología de fibromialgia cursa a brotes, de modo que entre períodos álgidos no presenta dolor ni limitación funcional, lo que sustenta además en la propia pericial practicada a instancia de la parte actora.

Como pone de relieve también la sentencia objeto de recurso la determinación clínica de la fibromialgia se establece tras el examen de los « tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, que nos da que 15 de los 18 posibles son positivos. En la fibromialgia no resulta fácil la valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad (TSJ Asturias de 31-1-2003).

De ahí que no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología (STSJS Cataluña núm. 2381/2005, de 16 marzo). Como dice la STSJS de Baleares de 6 septiembre de 2001, la fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo.

Es por ello que cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno (STSJS Murcia núm. 396/2005, de 4 abril). Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual como dijo la STSJS de Galicia, de 16 noviembre 2001 y la STSJS Murcia nº 1444/2001, de 8 octubre. En cambio, con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 y de 27-2-2006 ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre ).

En general, y como ha apreciado la STSJS de Baleares nº 440/2001, de 6 septiembre, las sentencias más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJS de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo, de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000, de Cantabria, etc.).

En el supuesto que nos ocupa, la actora si bien padece una fibromialgia, la misma no se detecta como grave, pues por un lado no alcanza los 18 puntos gatillo; tampoco hay limitación funcional ni signos de radiculopatía asociados; el dolor no es constante y no hay patología concomitante, de modo que su menoscabo funcional no se evidencia como moderado o significativo, ni siquiera en conexión con una profesión como la de operaria de fábrica de muebles, donde por otro lado tampoco ha quedado constatada la exigencia de requerimientos físicos.

En definitiva, no justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total conforme al art. 137 4º de la Ley General de Seguridad Social , y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige en este punto.

TERCERO.-Por lo que respecta a la invalidez permanente parcial, la misma se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades, ya mencionadas, en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, ya lo dijimos, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

En este caso, tampoco puede concluirse que su cuadro clínico, salvo en los momentos álgidos en los que deberá acceder a la situación de IT, le dificulte la realización de sus tareas, o le ocasionen una moderada penosidad, y que en ambos casos la dificultad o la penosidad implique una disminución de su rendimiento laboral igual o superior al 33%, precisamente porque no consta limitación de movilidad, ni radiculopatía, ni patología psíquica asociada, y las limitaciones más evidentes, que son la carga de pesos o subir o bajar escaleras, no consta que estén presentes o sean exigibles en el desempeño de su profesión habitual, cómo pone de manifiesto la juzgadora de instancia, de modo que no puede concluirse que su trabajo requiera de esfuerzos físicos concretos y moderados. En definitiva, no puede concluirse que su cuadro clínico le suponga una disminución de su capacidad laboral igual o superior al 33%, y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Beatriz , contra la sentencia de fecha 31 de octubre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Santiago , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.