Sentencia SOCIAL Nº 1214/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1067/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1067/2018
NIG PV 48.04.4-17/001227
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001227
SENTENCIA Nº: 1214/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Francisco , contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. Siete de los de BILBAO, de 1 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Jose Francisco , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, comerciante propietario de un comercio de productos textiles para el hogar en Régimen de Autónomos desde 1/6/2014, nacido el NUM002 /1955 causó baja por I.T. el 22/5/2015 por la contingencia EC. Se da por transcrito el Informe de vida laboral Doc 1 INSS.



SEGUNDO.- Con fecha 13/5/2016 se emite Informe médico de evaluación en el que constan los siguientes datos. Diagnóstico: esguince muñeca derecha (según refiere). Afectaciòn actual: Inestabilidad crónica de articulación radiocubital de muñeca derecha.

Le remitieron a urgencias de trauma, le hicieron una RX y le colocaron una férula.Harecibido tto RH. El 22/02/16 le han puesto en lista de espera quirúrgica de trauma.

EF (13/05/16): Diestro.

Refiere dolor en estiloides cubital. Movilidad de muñeca y mano derechas conservadas.

RMN muñeca derecha (12/10/15): Sinovitis, derrame articular en art radiocubital distal con calcio radiocubital dorsal en relación a cambios de inestabilidad crónica, con lesiones osteocondrales en el aspecto dorsal de ambas estructuras óseas. Valorar posible síndrome de impactación. Leves cambios degenerativos con adelgazamiento del fibrocartílago triangular. Derrame articular y cambios degenerativos en art piramidal- pisiforme.

Tto actual: No toma.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas: Le remitieron a urgencias de trauma, le hicieron una RX y le colocaron una férula. Ha recibido tto RH.

El 22/02/16 le han puesto en lista de espera quirúrgica de trauma.

Tto actual: No toma.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Diestro. Refiere dolor en estiloides cubital. Movilidad de muñeca y mano derechas conservadas.

Mediante resolución de 23/5/2016 se acuerda reconocer la situaciòn de prórroga expresa hasta el próximo reconocimiento médico.



TERCERO.- Mediante resolución de 16/11/2016 se acuerda por el INSS iniciar expediente de Incapacidad Permanente. Con fecha 14/11/2016 se emite IMS en el que se hace constar: Le remitieron a urgencias de trauma, le hicieron una RX y le colocaron una férula. Ha recibido tto RH.

El 22/02/16 le han puesto en lista de espera quirúrgica de trauma.

Refiere que todavía no le han llamado para IQ. No ha tenido nueva consulta en trauma desde febrero 2016. Le han hecho ya el preoperatorio.

EF (14/11/16): Diestro.

Refiere dolor en estiloides cubital. Movilidad de muñeca y mano derechas conservadas.

RMN muñeca derecha (12/10/15): Sinovitis, derrame articular en art radiocubital distal con calcio radiocubital dorsal enrelación a cambios de Inestabilidad crónica, con lesiones osteocondrales en el aspecto dorsal de ambas estructuras óseas. Valorar posible síndrome de impactación. Leves cambios degenerativos con adelgazamiento del fibrocartílago triangular.

Derrame articular y cambios degenerativos en art piramidal-pisiforme.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas: El 22/02/16 le han puesto en lista de espera quirúrgica de trauma. Refiere que todavía no le han llamado para IQ. No ha tenido nueva consulta en trauma desde febrero 2016. Le han hecho ya el, preoperatorio.Tto actual: No toma.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Diestro. Refiere dolor en estiloides cubital. Movilidad de muñeca y mano derechas conservadas.

Evaluación clínico-laboral: Grado 1 del manual de actuación de los médicos del INSS ( No IP, No D).

Con fecha 17/11/2016 se dicta resolución del INSS en el que consta como cuadro clínico residual: Esguince muñeca derecha (agresión según refiere) Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Diestro.

Refiere dolor en estiloides cubital. Movilidad de muñeca y mano derechas conservadas.



CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro secuelar. Muñeca derecha (paciente diestro).

Diagnosticado de inestabilidad radiocubital distal derecha IQ en fecha 24/2/2017 practicándosele una reinserción del ligamenteo triangular del carpo, con suturas transóseas y recentraje del cubital anterior.

Inf (19/6/2017) Tras RHB en el Hospital de Gorliz consistente en cinesiterapia activa y asistida + termoterapia + electroterapia con mejoría parcial de la sintomatología. Presenta dolor importante ante movimientos forzados principalmente en zona cubital con BA de FD de 70º y de FP de 40º PS completas.

En RMN se objetiva: Cambios postquirúrgicos en articulación cubito carpiana fundamentalmente a nivel del aspecto dorsal con cambios inflamatorios asociados en el aspecto dorsal del bucito incluyendo varias geodas en estiloides y superficie articular bucital, edema oseo. Colecciòn laminar en semilunar en contacto con la superficie articular y superficie dorsal de la región epifisometafisarial distal del cúbito. En vecindad de los cambios postquirúrgicos. Al alta se le recomienda continuar con los ejercicios en el domicilio recomendando evitar coger pesos y forzar los movimientos de la muñeca derecha.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.340,97 euros.



SEXTO.- Se ha agotado la vía de la reclamación previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D Jose Francisco frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, si bien respecto a la pretensiòn de indemnizaciòn de daños formulada asimismo en la citada demanda se declara la incompetencia de esta Jurisdicciòn Social para su enjuiciamiento sin perjuicio de las acciones que a la parte le pudieran corresponder ante la Jurisdicciòn contencioso- administrativa.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y tras una serie de vicisitudes procesales que no vemos necesario reseñar en este momento, posteriormente formalizó el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 22 de mayo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 5 de junio, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO .- El Sr. Jose Francisco solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 3 de febrero de 2017, tras subsanarla con posterioridad reivindicó que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para su profesión, por la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales inherentes a la declaración que definitivamente resultase, a la cual añadía una indemnización por los daños materiales y morales generados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con su actuación y que cifraba en 1.800 euros, más la condena en costas por valor de 1.452 euros.

La sentencia del siguiente 1 de diciembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO .- La redacción del presente Recurso nos lleva a preguntarnos hasta que punto es posible su análisis de fondo, teniendo en cuenta que no cumple con lo establecido en los arts. 193 y 196.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); tal y como es preceptivo a la hora de la formalización. En ese orden de cosas, no especifica en cual de los tres apartados del primero de esos preceptos sustenta su petición. Tampoco relaciona la/s norma/s que teóricamente infringe la resolución de instancia y como obliga la norma reseñada en segundo lugar.

Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al 193.c) de la LRJS; puesto en relación con los nums. 4 y 5, del art. 194, de la TRGSS, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.



TERCERO .- Tres precisiones más nos vemos obligados a efectuar y a la vista de algunas de las consideraciones efectuadas por la parte actora en su escrito de Suplicación. A saber: -Afirma que los 'hechos recogidos en la resolución impugnada son correctos'. Sin embargo, introduce posteriormente variados datos de hecho en lo que es su discurrir argumental, los cuales no incorpora, o tan siquiera intenta efectuarlo, al relato fáctico; aunque luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

-El que es su tercer motivo de Recurso, concretamente en sus dos primeros párrafos, rechaza que pudiera analizarse en la sentencia de instancia el informe del Hospital de Gorliz de 19 de julio de 2017, ya que a su juicio el debate tiene que limitarse, todo lo más, a su situación física en el mes de noviembre de 2016, y coincidente con el acuerdo del INSS de iniciar el expediente de incapacidad.

Pero esa solicitud no es asumible. En ese orden de cosas, si bien está vedada la discusión sobre padecimientos novedosos que no se hayan incluido cuando menos en la demanda iniciadora de las correspondientes actuaciones, es factible e incluso es lo conveniente, que sobre los ya diagnosticados puedan presentarse en la vista oral, informes que avalen su agravación o mejoría, o cuando menos su actualidad. Por supuesto, también son invocables aquellos que aun no tomados en consideración judicial figuraran incluidos en el expediente administrativo.

Conforme a lo que acabamos de exponer, la toma en consideración del informe médico inicialmente reseñado, es congruente con esa tesis. Más si tenemos en cuenta que fue aportado por el propio Sr. Jose Francisco como documento num. 7 ¿folio 67-, de su ramo de prueba.

-El trabajador dedica los motivos cuarto y quinto a la que ha de ser su profesión habitual a efectos de la incapacidad propugnada. Refiere en primer lugar ¿motivo cuarto-, que la resolución de instancia acoge que había sido la de maquinista naval. Es cierto que el fundamento de derecho noveno de instancia indica que se alegó que esa era su profesión. Sin embargo, la Juzgadora rechazó expresamente esa alternativa y en base a los criterios jurídicos allí igualmente desglosados. Los cuales, al no haber sido combatidos, determinan que la profesión a tener en cuenta sea la de 'comerciante autónomo'.



CUARTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Empezaremos nuestro análisis y en buena lógica, por determinar si está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales de su profesión habitual; ya que de rechazarse esa alternativa, sería inviable pronunciarse sobre el grado de incapacidad superior ¿IPA-, que igualmente mantiene.

La sentencia objeto de Recurso y partiendo de que es diestro, concreta sus limitaciones funcionales en la carga de pesos, así como para movimientos extremos de flexión palmar, especialmente para aquellos que no puedan ser suplidos a expensas de movimientos de codo/hombro ¿noveno fundamento de derecho-.

A su vez, el Sr. Jose Francisco argumenta que tiene que coger cajas con mucho peso como pequeño comerciante que es; que no puede utilizar el ordenado; como tampoco puede mover todo el género y/o mobiliario, una vez que por sus padecimientos no ha podido abrir su negocio y con el fin de adecuar el local a su venta posterior.

Sin embargo, esos alegatos no pueden dar lugar al reconocimiento de una IPT. En ese orden de cosas, aunque ocasionalmente deba movilizar cajas y más excepcionalmente que sean de elevado peso, tal evento no puede considerarse como un elemento característico y esencial para la ejecución de la profesión asignada.

Lo mismo puede decirse del ordenador, ya que es un instrumento auxiliar pero no indispensable para la venta al por menor; todo ello sin perjuicio de que a la vista de las lesiones reconocidas, no veamos un claro impedimento para su uso y de manera tan absoluta como la indicada. Finalmente, las tareas que relaciona y con el fin de vender el local ninguna relación guardan con la profesión de referencia. Y siempre sin olvidar que la única extremidad afectada es la diestra, y su posibilidad de suplirla parcialmente con la izquierda en una profesión como la que nos ocupa Enlazando con lo anterior y como igualmente nos recuerda la Magistrada, su condición de autónomo le confiere: 'un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, al menos para las tareas más pesadas, como carga y descarga, y faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio' ¿ TS, sentencia de 18-7-1990 -.

El rechazo de ambos grados de incapacidad hace inviable cualquier pronunciamiento sobre la indemnización que también anudaba a esa pretensión inicial, y que sigue manteniendo en el trámite en curso.

A lo cual uniremos que no dedica argumento procesal y/o material alguno destinado a combatir y tal como era preceptivo, la declaración de instancia sobre que nuestra jurisdicción era incompetente para pronunciarse sobre esa especifica cuestión.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 1 de diciembre de 2017 , dictada en el procedimiento 127/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1067-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1067-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.