Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1214/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2021 de 10 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Social
Fecha: 10 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GONZALEZ VIÑAS, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 1214/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101436
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9498
Núm. Roj: STSJ AND 9498:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a diez de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'
'
El 03/01/2018, contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como peón, dedicado a funciones propias de su categoría en el Departamento de Remontes de la empresa para atender a los clientes durante la explotación de la temporada de esquí (Autorización Genérica para contratación personal temporada - Expte. Nº NUM001).
Fundamentos
Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, propone la adición igualmente a dicho ordinal tercero, de un último párrafo con el siguiente tenor:
Y previo a entrar en el examen de las revisiones/adiciones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.
Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las revisiones interesadas como por su parte interesa la recurrida en su impugnación de las mismas, debe ser desestimada, pues más allá de su condición de empresa del sector público andaluz, cuyo capital en un 95,90% es titularidad de la Junta de Andalucía, las consecuencias legales y jurisprudenciales que de ello se derivan y que como se verá conoce además la recurrente por haber sido objeto ya de pronunciamientos por parte del Alto Tribunal, no son sino consideraciones de la recurrente que además, como igualmente se verá al examinar los motivos de censura jurídica, tampoco se corresponden con la jurisprudencia sentada al respecto.
Y en segundo lugar, denuncia con el mismo amparo procedimental, vulneración de lo dispuesto en el art. 23.2 y 103.3CE pues a juicio de la recurrente deben prevalecer en todo caso el respeto a los principios constitucionalmente establecidos de igualdad mérito y capacidad sin que puedan ser ignorados por el mero transcurso del tiempo argumentado la existencia de diferentes contratos con carácter previo sin respeto a lo regulado por la normativa referida.
Plantea por tanto nuevamente la recurrente con su argumentación, el dilema relativo a si en sus relaciones laborales de las Administraciones con sus trabajadores, por su condición de tal debe prevalecer la normativa administrativa frente a la laboral y al respecto como sintetiza STS 8.7.2014 recurso 2693/2013 : 'La construcción de los trabajadores indefinidos no fijos obedece a la necesidad de brindar una solución a la aparente contradicción que sendos bloques normativos propician cuando se examinan las consecuencias de que un empleador de naturaleza pública haya incumplido las reglas sobre contratación temporal: mientras que las previsiones del Derecho del Trabajo tienden hacia la fijeza de la relación laboral ( art. 15.3ET y concordantes), desde la perspectiva del Derecho del Empleo público se insta a mantener la relación con las características (temporalidad) que gobernaron su acceso en régimen de publicidad y mérito ( arts. 1.3.b EBEP y concordantes). Y lo cierto es que, con mayor o menor decisión, la jurisprudencia ha venido entendiendo que estamos ante contratos laborales con régimen muy próximo al de la interinidad por vacante'. Siendo que ya la STS 6.5.92 (rcud. 1600/1991), señalaba en su fundamento jurídico séptimo que : 'es de significar que el continuado mantenimiento de las trabajadoras demandantes al servicio del Insalud, mediante la suscripción de sucesivos contratos de carácter temporal que, sin solución de continuidad entre ellos, se halla vigentes, respectivamente, desde los años 1.984, 1.985 y 1.986, pone de relieve una actuación del organismo empleador no ajustado a la normativa y propia finalidad de la contratación laboral para fomento de empleo o de índole eventual, en cada momento, utilizada'.
Y añadía, que 'Desde esta perspectiva enjuiciadora, aunque tratándose de una Administración Pública, sujeta en materia de selección de su personal a los principios de igualdad, de mérito y de capacidad - arts. 14 y 103 de la Constitución Española - y a la preceptiva oferta pública de empleo mediante la oportuna convocatoria a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición - art. 19 de la Ley de la Función Pública, 30/1.984, de 2 de agosto - no sea dable presumir el fraude en su actuación seleccionadora, sin embargo, no cabe desconocer, tampoco, que cuando dicha Administración Pública se desenvuelve en el ámbito de la contratación laboral debe someterse, con el mayor rigor posible, a las específicas normas reguladoras del contrato de trabajo...'.
Doctrina ésta, de la que se hace eco en fechas más recientes STS 30.9.2014 rec. 2334/13, razonando: '...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben 'someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones' (S. 5-7-99, rec. 2958/1998)'.
Y en particular y en relación con la propia demandada ahora recurrente Cetursa, se pronunció ya entre otras el Alto tribunal en STS 18.9.2012 rcud. 3880/2011 en supuesto en que se debatía si la relación laboral que une a un trabajador que se encargaba de la explotación y mantenimiento de la estación de esquí ha de calificarse como una relación fija discontinua o si, por el contrario, han de considerarse válidos los contratos de trabajo sucesivos que el trabajador ha ido firmando para obra o servicio determinado durante el período de apertura de la estación. El TS recuerda en primer lugar, su doctrina respecto a la distinción entre contrato fijo discontinuo y contrato eventual, destacando dos diferencias relevantes entre ambos, en concreto, que en el primero se produce una necesidad de carácter periódico, y además, dicha necesidad forma parte de la actividad normal de la empresa; por el contrario, el contrato eventual está destinado a cubrir necesidades productivas que no forman parte de la actividad normal de la empresa. Asimismo, el TS recuerda su doctrina respecto al contrato para obra o servicio determinado, que se caracteriza por referirse a una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia, aun dentro de la actividad normal de la empresa, en principio, de duración incierta, siendo requisitos necesarios que la obra o servicio se determine con precisión y claridad en el contrato y que la actividad normal del trabajador coincida con la misma, por lo que teniendo en cuenta el carácter cíclico de la actividad, así como el hecho de que se trate de actividad normal de la empresa, acaba considerando que el contrato es indefinido fijo discontinuo.
Razona al efecto el Alto Tribunal en lo que ahora interesa en su fundamento de derecho TERCERO: 'El recurrente alega infracción del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio y 27 de septiembre de 1988, 10 de febrero de 2011, 25 de marzo y 30 de noviembre de 2011.
La cuestión que se plantea es si la celebración de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, con la misma categoría y funciones, entre el actor y la demandada suponen que ha de calificarse la relación como de fija discontinua y, en consecuencia, el cese del actor por finalización del contrato, con efectos del 20 de febrero de 2011, ha de ser calificado como despido improcedente. Dicha cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina elaborada por esta Sala acerca de las características del contrato indefinido de fijo discontinuo.
Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, la Sala ha establecido lo siguiente: ' 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.
Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual '.
Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010, recurso 1103/10, siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008, recurso 775/07, dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27- septiembre-1988, 26-mayo-1997, 25-febrero-1998). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15- 11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.
En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata que el actor ha suscrito cuatro contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinados, con la categoría de peón, suscribiéndose dichos contratos para la explotación y mantenimiento de medios mecánicos, lo que nos lleva a concluir, por las razones que a continuación se expondrán, que se trata de una relación de carácter indefinida fija-discontinua. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor, peón de remontes mecánicos, es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, pues la actividad a la que se dedica la empresa, Cetursa Sierra Nevada S.A -teleféricos, funiculares y telesillas- se desarrolla a lo largo de la temporada de esquí en la estación de deportes de invierno situada en Sierra Nevada (Granada), cuya duración se reitera en el tiempo, aunque sea por períodos limitados. La actividad de peón de remontes responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora durante la temporada en la que permanece abierta al público la estación de deportes de invierno de Sierra Nevada (Granada). Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.
Por todo lo razonado la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es el de indefinido fijo discontinuo...'.
Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y habida cuenta que como acaba sintetizando igualmente la sentencia recurrida, también la Administración cuando actúa como empleadora, viene sujeta en sus contrataciones a las previsiones normativas reguladoras de la contratación temporal. La calificación de indefinido fijo discontinuo que otorga al actor de litis deviene conforme a la misma, sin que sean obstáculo para ello por tanto, ni las limitaciones presupuestarias o a la contratación a las que viene sometida, ni la exigencia de acceso al empleo público bajo los principios de igualdad mérito y capacidad, pues dicha calificación trae causa como se ha visto, de una actuación fraudulenta de la recurrente en la contratación del demandante, lo que comporta la desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 300 euros ex art. 235.1LRJS.
Fallo
Que
Condenándose a la Empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300€.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
