Sentencia Social Nº 1215/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 607/2007

Sentencia Nº 1215/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Jesús Ángel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesús Ángel sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de octubre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra el INSS y confirmando la resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos que se contenían en su contra en la demanda presentada.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El demandante, D. Jesús Ángel nacido el 13.02.1964, con DNI NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001 y esta inscrito en el Régimen General. Su profesi6n habitual es la de albañil.

2º).- En el informe del medico evaluador se recogen como deficiencias más significativas las siguientes:

Discopatía degenerativa de L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 sin objetivarse signos de compromiso mieloradicular. Lesión discoosteofitaria a nivel C5-C6. Hernia epigástrica.

3º).- Por el EVI en fecha 20 de octubre de 2006 se emiti6 dictamen propuesta por el que consideraba que el actor no presentaba reducciones anatomicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El 26 de octubre de 2005 se acord6 por el Director Provincial del INSS denegar la incapacidad permanente solicitada. Dicha resoluci6n fue recurrida en tiempo y forma.

4º).- D. Jesús Ángel padece las dolencias expresadas en el hecho probado segundo.

5º).- La base reguladora asciende a la cantidad de 509,21 euros en su computo mensual, siendo la fecha de efectos la del dia 20 de octubre de2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 12 de marzo de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, albañil de profesión en desempleo de 42 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal cuarto, expresivo, por remisión al segundo, de las lesiones del interesado ("discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1 sin objetivarse signos de compromiso mielorradicular, lesión discoosteofitaria a nivel C5-C6 y hernia epigástrica"), y sea sustituido por el texto alternativo que propone, en el que se describen otras dolencias no contenidas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 51 a 67 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica del actor.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El actor presenta un cuadro de patologías óseas a nivel lumbar y cervical (discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1, lesión discoosteofitaria a nivel C5-C6), (la hernia epigástrica no producen limitación funcional alguna). Ahora bien, como no consta que las discopatías comprometan la médula o raíces, por ahora, y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas y agudas de sus enfermedades curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, el actor posee aptitud física y psíquica residual para afrontar con profesionalidad, eficacia y rendimiento, tanto su profesión habitual de albañil, como otras sedentarias, livianas y sencillas, de las múltiples y variadas existentes en el mercado laboral lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 24 de octubre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.