Sentencia Social Nº 1215/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2834/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2834/2014

RECURSO SUPLICACION - 002834/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1215/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002834/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000590/2012, seguidos sobre Procedimient de oficio, a instancia de INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE CASTELLON, asistido por el Abogado del Estado contra MALVA Y ROSA NEGOCIOS, S.L., Elena , Sara , Carla , Luisa , Marí Juana , Elisa , Nuria , Amanda , Gracia , Tamara , Covadonga , Milagros , Andrea , Inés , Teresa , Delfina , Patricia , Ariadna , Justa , María Antonieta , Eugenia , Rosaura y Celestina , y en los que es recurrente INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE CASTELLON, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE CASTELLÓN contra la empresa MALVA Y ROSA NEGOCIOS S.L. Elena , Sara , Carla , Luisa , Marí Juana , Elisa , Nuria , Amanda , Gracia , Tamara , Covadonga , Milagros , Andrea , Inés , Teresa , Delfina , Patricia , Ariadna , Justa , María Antonieta , Eugenia , Rosaura y Celestina , absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Por la Dirección Provincial de Castellón de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 23-2-2012 se levantó acta de infracción nº NUM000 contra Malva y Rosa Negocios S.L., en la que se calificaban los hechos que describe como constitutivos de una infracción consistente en que el empresario ha utilizado trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, considerando a cada una de las trabajadoras relacionadas, todo ello de conformidad con el art. 36,3 e relación con el art. 1 LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derecho y libertades de los extranjeros en España, tipificado como infracción muy grave en el rt. 54,1 d) de la misma Ley indicada, proponiéndose una sanción de 230.317'54 euros en total, por infracción en materia de Extranjeros, ya que las trabajadoras relacionadas carecían de permiso de trabajo, 'correspondiendo una sanción de 10.001 por cada una...más la cuantía que hubiera correspondido ingresas por cuotas de la Seguridad Social'. El contenido fáctico sustancial del Acta de Infracción que sirve de base para este expediente es el siguiente (folios 11/ss, dándose por reproducidos): 'En virtud de Orden de Servicio se visita la empresa con el nombre comercial 'LUNA AZUL', en su centro de trabajo sito en la localidad de Chilches (Castellón), Crta. Nacional 340 Km 39, el día 17/1 1/1 1 a las 20;05 horas, acompañados de funcionarios de la Guardia Civil. En el momento de la visita se encuentran en el local, varias señoritas en ataviadas con ropa de lencería (ropa interior, bikini, zapatos tacón, etc.) En actitud de espera, y otras alternando con los clientes con la finalidad de la consumición de copas. A continuación se identifica y entrevista a las señoritas, todo ello voluntariamente por parte de las mismas que en ningún momento se negaron a identificarse alegando su condición de dientas y a contestar a las preguntas que se( les efectuaban, preguntas encaminadas a dilucidar el carácter laboral de la actividad que desarrollaban, actuaciones que se efectuaron previa presentación de las credenciales de los Subinspectores. En el momento de la visita atiende a los funcionarios actuantes la encargada Beatriz ( NUM001 ). Al no disponer de la totalidad de la documentación en el centro de trabajo se deja citación siendo firmada la recepción de la misma por la propia encargada. Relación de trabajadoras que prestaban servicios como alternadoras (animadoras o relaciones públicas corno categorías expresamente previstas en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Castellón) en el local entre otras: RELACION NOMINAL Elena , Sara , Carla , Luisa , Marí Juana , Elisa , Nuria , Amanda , Gracia , Tamara , Covadonga , Milagros , Andrea , Inés , Teresa , Delfina , Patricia , Ariadna , Justa , María Antonieta , Eugenia , Rosaura y Celestina , Se produce comparecencia de la empresa el 24/11/11 en la persona de su representante legal D. Carlos Ramón , quien hace entrega de la documentación laboral, mercantil, fiscal y de Seguridad Social requerida. En la entrevista se manifiesta por el representante de la empresa y en las oficinas de la Inspeccion y en particular respecto de las señoritas de alterne la consideración de clientes del establecimiento de hostelería, totalmente ajenas por tanto de relación laboral. Del examen de los testimonios tomados durante la visita en el centro de trabajo, y de los documentos aportados por el legal representante de la empresa y completando la actuación, con la consulta base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social. y del conjunto de toda la actuación se extraen las siguientes: A)Notas de voluntariedad y dependencia: Respecto a las señoritas dedicadas a la captación de clientes, por sus manifestaciones efectivamente se hallan por su propia voluntad, pero inmersas al ámbito de organización de la empresa, realizan la actividad en horario de apertura al público fijado por la dirección de la empresa y que va de 17 a 3,30 horas ininterrumpidamente, horario marcado por la titular del negocio ya identificada según precisan las chicas que cuentan con dos días de descanso semanal según precisan (corroborado por Doña Beatriz ). También existe un control en la asignación de las habitaciones del hostal anexo que durante el transcurso de la noche son ocupadas repetidas veces para servicios o prestaciones sexuales, lo que les lleva, a mantener una organización, que también se completa con la disposición de taquillas individuales (con un numeral distinto al asignado al de la habitación) donde guardan su ropa y enseres personales, y que utilizan para que en el transcurso de la jornada se vayan cambiando de lencería. Disponen asimismo de una 'tarjeta de control' (en sus propias palabras) que según las manifestaciones de las mismas 'es obligada a realizar' donde consta una fotografía de la chica con sus datos personales, habitación y taquilla asignada entre otros extremos. Sus tareas fundamentales consisten en estimular con su habilidad, y su compañía, con la mayor o menor exhibición de su físico, al consumo de bebidas, como cualquier otra animadora de un bar de copas ordinario con la única diferencia del ejercicio por parte de las mismas de la actividad de prostitución cuyas ganancias son para su propio beneficio. Copas que cuestan más que en cualquier local de hostelería, Entendemos por tanto la existencia de relación laboral por las señoritas de alterne precisamente en esa fase de su labor, no la de la prostitución en si, sino la de captar clientes para el consumo de bebidas. Es constatable que la señorita al 'alternar con los clientes' en el establecimiento de bebidas de manera que en una primera fase realizan la 'relación laboral de alterne', cuyo beneficio es fundamentalmente para la empresa, y en el segundo momento la actividad de prostitución, el contacto sexual con el cliente en la habitaciones que alquila para tal fin a la empresa, la señorita de alterne en la habitación cobra directamente y cada una de ellas establece el precio a su antojo. Esta convicción, tiene su soporte en el propio objeto social de la empresa, que es establecimiento de bebidas y hostelería, sin el cual la estancia y actividad de las chicas no tendría objeto. Precisamente de esta actividad la empresa obtiene su plusvalía económica. El establecimiento gira con la denominación de Malva y Rosa Negocios, SL (CIF 862968456) y CCC 12104336976. La empresa dispone de una infraestructura estable de trabajadores en alta (limpieza habitaciones, camareros, cocina) para lograr que la prestación personal de las señoritas sea completa, objeto primordial de la mercantil, la empresa proporciona ademas del alquiler de la habitación un menú de comidas de almuerzo y cena en exclusiva para las señoritas de alterne. B) Nota de retribución. Es de resaltar que de las entrevistas a las señoritas de alterne todas manifiestan que no perciben ningún tipo de percepción dineraria por las copas. En este punto informar que, según sus propias manifestaciones, las mismas han trabajado anteriormente en otros clubes de alterne, clubes visitados en otras ocasiones por los funcionarios actuantes (Tango, Las Palmeras, Las Sirenas...) donde se ha podido comprobar (acreditado algunas veces por documentos recabados en el propio centro de trabajo) que sí perciben comisión por el consumo de copas. Es evidente por lo expuesto que en este tipo de locales existe claramente un negocio para la empresa que es el consumo de copas, más caras de lo normal. Si las señoritas no cobran por las bebidas y solo por el acto sexual que cobra directamente ella la empresa el único beneficiario que tiene es el consumo de bebidas, luego, las señoritas aportan a la empresa un bien añadido que es el que hagan llegar y permanecer a los clientes en el local, para consumir, como un reclamo. Al no poder demostrar claramente la percepción de las comisiones dinerarias, la empresa pretende eludir una de las notas de la relación laboral (retribución), pero no se descarta en absoluto (sobre todo teniendo en cuenta la clara dirección y organización del establecimiento sobre la jornada y horario de las trabajadoras) la percepción de comisiones por el mayo o menor consumo de copas por el cliente, control que como la experiencia en este tipo de actuaciones ha manifestado, sobre todo en la actualidad con el gran número de controles de empleo efectuados en establecimientos de éste tipo, se lleva disimuladamente y donde es difícil verificar su contabilidad pues es interés de la empresa el ocultarlo (ante el elevado coste de seguridad social y regularización de trabajadoras extracomunitarias que conlleva teniendo en cuenta el gran número de trabajadoras que en estos locales alternan y donde también ejercen la prostitución; lo cual por otro lado es claramente discriminatorio respecto de otros locales hosteleros de actividad normalmente nocturna donde existen señoritas que ejercen la misma actividad, a saber, animar al cliente con vestimenta sugerente, actitud cariñosa... que no ejercen la prostitución; señoritas correctamente dadas de alta en el Régimen General por la actividad que desarrollan para el establecimiento). Por lo expuesto se deduce la sospecha más que fundada. de que las señoritas de alterne han sido adoctrinadas para tal fin por la empresa. C)Notas de dirección y pertenencia a un ámbito organicista, rector y disciplinario. (...) En el caso que nos ocupa las chicas se hallan dentro del ámbito rector, organicista y disciplinario de la empresa, de manera evidente y clara, en el trato que exigen a los clientes perfectamente detallado en las normas de la empresa, los horarios y presencia, la ordenación de habitaciones ... (...) Se comprueba que las chicas identificadas en el momento de la visita inspectora no se encuentran en posesión de Tarjeta de Residencia y Trabajo, ni a su vez de la correspondiente Autorización de trabajo, preceptivamente necesaria para los ciudadanos de Rumanía por Acuerdo del Consejo de Ministro en Orden PRE 2071/11... (...)' SEGUNDO.-Los actuantes se encontraron en el local inspeccionado ('Luna Azul') a varias señoritas ataviadas con ropa interior o similar, en actitud de espera o alternando con clientes, en el que se consumen bebidas alcohólicas, que el establecimiento tiene un horario de apertura al público de 17 a 3:30 horas, que cuenta con un anexo en el que se existen habitaciones en que las señoritas desarrollan la actividad de prostitución, que la empresa confecciona una ficha o tarjeta de control de las mismas en la que figuran sus datos personales, fotografía y habitación y taquilla asignadas a las mujeres que hacen uso de habitación, pagando las mujeres el precio por el alquiler de la habitación y por el menú de almuerzo y cena (acta de infracción). CUARTO.-La citada acta de inspección fue notificada a la empresa Malva y Rosa Negocios S.L. la cual presentó escrito de alegaciones, negando la existencia de las relaciones laborales que se afirman (folios 17/ss, que se dan por reproducidos). Tras ello, se dio traslado a los Subinspectores actuantes al Inspector de Trabajo, que realizó las alegaciones que consideró oportunas en defensa del carácter laboral de la relación entre las partes. QUINTO.- El mismo día y en la misma actuación inspectora se levantó otra acta de infracción por hechos similares, que ha dado lugar a los autos nº 814/2012 del Juzgado de lo Social nº1 de Castellón, en los que se ha dictado sentencia el 19 de septiembre de 2013 en sentido desestimatorio, siendo el contenido del Acta de la Inspección de Trabajo similar, salvo en la relación nominal de trabajadoras y su situación irregular en España.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE CASTELLON. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que desestimó la demanda presentada en materia de procedimiento de oficio, se formula recurso de suplicación por el Abogado del Estando, en nombre y representación de la Administración General del Estado (Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social), planteándose al efecto un único motivo de recurso en el que con amparo en lo establecido en el art. 193. c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los arts. 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores . Se sostiene en el motivo que concurrían en el presente caso los requisitos inherentes a la existencia de relación laboral, y ello pese a que no quedara acreditada la participación económica en la consumición por parte de las codemandadas pues concurría la voluntariedad, ajeneidad y dependencia en la realización de los servicios dado que los mismos estimulaban mediante la compañía y físico el consumo de bebidas por parte de los clientes, obteniendo así un beneficio económico, y señalando que las trabajadoras estaban sujetas a un horario, proporcionando la mercantil demandada la infraestructura propia de un bar de alterne sin que aquellas poseyeran tarjeta de residencia ni de trabajo.

Para resolver el motivo planteado es necesario partir del contenido de hechos probados de la sentencia al no haberse propuesto su modificación. El mismo refleja que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón propuso acta de infracción por utilización de trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo por prestación de servicios en el local que gira con el nombre comercial de Luna Azul, propiedad de la sociedad codemandada, en base a los datos constatados en la visita al indicado local -cuya acta se trascribe en el hecho probado 1º de la sentencia- . La resolución de instancia da por acreditado que las codemandadas, todas ellas extranjeras rumanas, sin autorización de residencia ni de trabajo, venían realizando actividades de alterne con clientes en el local denominado Luna Azul ataviadas con ropa interior o similar, contando el establecimiento con un horario de apertura al público de 17 a 3,30 horas. Dicho local cuenta a su vez con un anexo en el que existen habitaciones en las que las señoritas desarrollan la actividad de prostitución. La empresa confecciona una ficha en la que figuran los datos personales, fotografía, habitación y taquilla asignada a las mujeres que hacen uso de habitación, pagando las mujeres el precio por el alquiler de la habitación y por el menú de almuerzo y cena que les suministra la empresa codemandada.

La sentencia que se combate desestimó la demanda al entender que no existió prueba alguna tendente a determinar la existencia de una participación económica en el gasto en consumición, faltando la retribución como elemento determinante de la relación laboral.

Sin embargo, esta Sala ya se ha pronunciado ante recursos precedentemente interpuestos en los que alcanzábamos una solución contraria a la adoptada en la sentencia recurrida y respecto a la misma empresa y local en los que se daban los mismos hechos y circunstancias fácticas. Nos referimos a las sentencias resolutorias de los recursos de suplicación nº 2840/2013 y 1205/2013 por lo que evidentes razones de homogeneidad e igualdad en la aplicación de la ley nos obligan --al no existir motivos que determinen un cambio de criterio-- a mantener la solución dada en aquellas sentencias.

Como señalábamos en la resolución aludida en el recurso 1205/2013 con expresa referencia al recurso citado con anterioridad:

'esta Sala ha venido admitiendo la posibilidad de ejercicio simultáneo de la prostitución como actividad por cuenta propia y la del 'alterne' como actividad por cuenta ajena y de naturaleza laboral. Así, nuestra Sentencia de 4-2-2.009 contempla en supuesto de doble actividad en el se compaginaban las actividades de camarera de alterne y ejercicio de la prostitución, manteniendo la relación laboral en el primer caso, por ello, el hecho de que la prostitución se ejerza como actividad por cuenta propia no ha ser de ser óbice para que exista una relación laboral entre las camareras de alterne y el empresario titular del establecimiento donde tal actividad se ejerce. Y dicho lo cual se deben señalar que son notas definitorias de la relación laboral, tal y como se deduce del tenor del art. 1.1 del E.T , y desde el punto de vista del trabajador las siguientes: la voluntariedad de los servicios, el carácter retribuido de los mismos, la dependencia y la ajenidad de los mismos, señalándose en el art. 8.1 del mismo E.T que se presume la existencia de un contrato de trabajo entre el que realiza una prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que recibe a cambio de una retribución.

Dicho lo cual, debemos señalar, en primer lugar, que no cabe duda que la actividad desempeñada por las actoras se realizaba de forma voluntaria, revistiendo la actividad de alterne desempeñada las notas propias de la dependencia tal y como han venido siendo analizadas por la jurisprudencia- asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador; por otro lado, la actividad de alterne se realiza por cuenta ajena, siendo obvia dicha circunstancia, desde el momento en que los beneficios de tal actividad de alterne, consistente en incitar a los clientes a consumir bebidas a un precio superior al normalmente fijado en otros establecimientos hosteleros, son de cuenta exclusiva del titular del establecimiento; finalmente, y en cuanto al carácter retribuido de los mismos debemos señalar que si bien no se ha justificado la existencia de un retribución en dinero por parte de la empresa a las recurrentes, ello no ha de ser óbice para pensar que tal actividad no sea retribuida, pues sabido es que el art. 26.1 del E.T permite que el salario - el crédito que el trabajador tiene frente al empresario por los servicios prestados- sea en dinero o en especie, y como tal retribución en especie puede ser tenida el hecho de que el empleador ponga a disposición de las camareras de alterne la infraestructura necesaria para que estas puedan desarrollar por cuenta propia y de una forma confortable e higiénica la prostitución, actividad ésta cuyas ganancias son del exclusivo beneficio de las camareras, amen de proporcionar a estas parte de las comidas diarias. Por ello cabe concluir que existe una auténtica relación laboral entre empresa y camareras de alterne, lo que nos llevará a desestimar el motivo.

Estimamos que estos razonamientos son perfectamente extrapolables al supuesto que hoy se enjuicia, donde si bien consta que las supuestas camareras de alterne abonan un precio por las comidas y por las habitaciones, lo cierto es que dicha circunstancia no ha de ser óbice para estimar el carácter laboral de la prestación de servicios pues no cabe duda que el precio que se abona por la habitación indudablemente será repercutido al cliente que haga uso de los servicios propios de la prostitución - no constando, por otro lado que le objeto social de la actora sea la hostelería, ni que en las habitaciones anejas al local se ocupen por huéspedes distintos de las personas que desarrollan la actividad de alterne en local 'La Luna Azul'- de ahí que consideremos que en este caso, Malva Rosa, no solo facilita la infraestrutura necesaria para que las codemandadas presten servicios de naturaleza sexual, sino que además participa, en cierto modo económicamente de los beneficios de dicha actividad a través del alquiler de las habitaciones; y, en segundo lugar y por otro lado, constando que las actoras realizan una actividad de alterne en el local de la demandada, usando una vestimenta y una actitud que propicia la captación de clientes y la incitación al consumo alcohólico por parte de estos, con el consiguiente beneficio de la titular del establecimiento, en un horario fijo, es lógico pensar que dicha prestación sea o deba ser retribuida, máxime cuando no existen razones- familiares o de amistad- que con arreglo al art. 1.3 E.T justifiquen el carácter no retribuido de la prestación de servicios y la consiguiente deslaboralización de la misma'.

SEGUNDO.- Razones que nos conducen a la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, y acogimiento de la demanda de oficio planteada. Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Abogada del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado (Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de CASTELLÓN de fecha 19/9/2.013 - Autos 590/12-, revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda de oficio deducida por la ITSS, declarando que la relación que liga a las codemandadas Elena , Sara , Carla , Luisa , Marí Juana , Elisa , Nuria , Amanda , Gracia , Tamara , Covadonga , Milagros , Andrea , Inés , Teresa , Delfina , Patricia , Ariadna , Justa , María Antonieta , Eugenia , Rosaura y Celestina , con la empresa MALVA Y ROSA NEGOCIOS S.L es de naturaleza laboral.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2834 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.