Sentencia SOCIAL Nº 1215/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 836/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 836/2017

NIG PV 48.04.4-16/006937

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0006937

SENTENCIA Nº: 1215/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de febrero de 2017 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ángel frente aOSAKIDETZA-SVS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante D. Ángel , nacido el NUM000 /1946, ha venido prestando servicios para el OSAKIDETZA ¿ SERVICIO VASCO DE SALUD, con una antigüedad de 18/09/1971, como personal laboral, categoría profesional de médico siquiatra y salario anual de 65.730,22 euros.

SEGUNDO.- El demandante inició su prestación de servicios en el Hospital Psiquiátrico de Zamudio, hasta concertar contrato laboral el 16 de enero de 1982 con la Fundación Asistencial y Sanitaria de Vitoria y Alava, en el que se subrogó Osakidetza en 1985 a raíz de la integración de dicha fundación en ella, y que se ha mantenido como tal contrato laboral hasta la actualidad.

La categoría profesional actual ha sido de la plaza que es titular, Facultativo Especialista del Área, obtenida mediante concurso, que ha desempeñado hasta la fecha en el Centro de Salud Mental Ercilla, sito en Bilbao, Calle Ercilla nº 4, perteneciente a la organización de servicios denominada Red de Salud Mental de Bizkaia .

TERCERO.- El pasado 11 de junio 2.011 víspera de cumplir los 65 años de edad, presentó un escrito a la Dirección de la Red de Salud Mental de Bizkaia, mediante el que señalaba que no deseaba acogerse a la jubilación voluntaria sino proseguir en su actividad profesional. Señalando que no le afecta ninguna disposición que le imponga la jubilación forzosa a los 65 años, al no ser funcionario ni personal estatutario y no está comprendido en el ámbito del artículo 67.3 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público , ni en el artículo 20 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud para los años 2007, 2008 y 2009 aún vigente. POR Osakidetza se denegó la petición de prolongar su vida laboral.

Interpuesta demanda jurisdiccional por sentencia del Juzgado de lo Social se desestimó la pretensión y recurrida en suplicación por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la CA del País Vasco en sentencia de fecha 14/02/2012 RS 127/2012 , se estimó el recurso. Se da por reproducida la sentencia al obrar en la prueba documental.

CUARTO.- Por resolución de la Directora de Personal de Osakidetza de fecha 21/06/2016, se declaró la jubilación de D. Ángel , con efectos al 28/06/2016, toda vez el cumplimiento de 70 años

QUINTO.- Por Resolución 458/2016 se ha sacado a provisión mediante comisión de servicios la plaza que venía ocupando el demandante.

SEXTO.- El demandante fue declarado apto para el servicio en fecha 3/12/2015.

SÉPTIMO.- Al demandante se le ha reconocido una pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 2.955,45 y un porcentaje del 120% en razón a 43,25 años de cotización.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DECIMO.- El demandante formuló reclamación previa siendo la misma desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimado la demanda de despido formulada por D Ángel frente a OSAKIDETZA debo declarar y declaro inexistente despido alguno y si una jubilación por cumplimiento de la edad y por tal procede absolver al demandado.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Ángel frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD en la que solicitaba se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que fue objeto el día 28 de junio de 2016 condenando a la demandada a la readmisión en su puesto de trabajo con las mismas funciones, retribución, derechos y obligaciones que ha venido manteniendo hasta la fecha, con el abono de los salarios de tramitación o, subsidiariamente, al abono de la indemnización legalmente establecida por despido improcedente.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el trabajador con dos motivos de denuncia jurídica con apoyo legal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugna el recurso Osakidetza interesando su desestimación.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el demandante la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 2.3 y 26 de la Ley 53/2003 , los artículos 4.1 a ) y 49 del ET y 4.1 y 2 del Cc así como del artículo 35 de la CE . En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 54 , 55 y 56 del ET .

La cuestión debatida la hemos analizado ya en varias sentencias de esta Sala, pudiendo citar al efecto las de 12 de marzo de 2013 (recurso 161/2013 ), 28 de mayo de 2013 (recurso 896/2013 ), entre otras. Asimismo tenemos en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016 (recurso 1624/2014 ).

Decíamos en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 (recurso 161/2013 ): 'La legislación laboral común no contiene regla que imponga la jubilación forzosa del trabajador al cumplir la edad ordinaria de jubilación (sesenta y cinco años, en la fecha en que se extingue el contrato del demandante), aunque la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , fruto de la Ley 14/2005, de 1 de julio, permite que los convenios colectivos establezcan cláusulas que la impongan con determinados requisitos, que al tiempo de jubilarse el demandante básicamente son: 1) cumplir los requisitos para poder acceder a la pensión de jubilación contributiva y en cuantía mínima del 80% de su base reguladora (exigencia, esta última, establecida por la disposición adicional trigésimo sexta de la Ley 26/2011, de 1 de agosto ); 2) que el propio convenio vincule esa medida a objetivos coherentes con la política de empleo, 'tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la trasformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo' (requisito exigido desde la vigencia de la Ley 14/2005, el 3 de julio de ese año).

A este respecto, interesa destacar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de dos sentencias de Sala General, de 22 de diciembre de 2008 (RCUD 3460/2006 y 856/2007 ), cambió el criterio interpretativo en la materia, exigiendo ahora que la vinculación del objetivo se haga desde dentro del convenio colectivo (y no por normas externas), incluso en Administraciones Públicas, y de manera expresa, lo que le ha llevado a estimar contrarias a derecho jubilaciones forzosas efectuadas al amparo de preceptos del convenio colectivo del IMSERSO (la primera de ellas), del convenio colectivo de AENA (la segunda y, así mismo, sentencia de 12 de mayo de 2009, RCUD 2153/2007 ), del I convenio general único de la Administración General del Estado ( sentencia de 10 de noviembre de 2009, RCUD 2514/2008 ) y del II ( sentencias de 14 de octubre de 2009 y 1 de febrero de 2010 , RCUD 3505/2008 y 1462/2009 ). Jurisprudencia que, aunque se dictó aplicando la redacción de la citada disposición adicional décima dada por el artículo único de la Ley 14/2005, de 1 de julio , sigue resultando de plena aplicación en este extremo, ya que la variación efectuada por la Ley 27/2011 limita su alcance al requisito de la cuantía de la pensión a la que ha de poder acceder el trabajador y no al que vincula el carácter forzoso de la jubilación con políticas de empleo, que se mantiene en idénticos términos. Hemos de ver, por tanto, si el art. 20 del Acuerdo regulador, bien por sí mismo o como fruto de la suspensión aplicativa establecida en la disposición adicional décima de la Ley 6/2011 y su norma de desarrollo, impone la jubilación forzosa a los 65 años y si contiene o no esas contraprestaciones de empleo, puesto que no se discute que el demandante podía acceder a pensión de jubilación que supera el umbral mínimo requerido al efecto.

A) El art. 20 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del Personal de Osakidetza con vigencia inicial 2007/2009, aprobado por Decreto del Gobierno Vasco 235/2007, de 18 de diciembre (BOPV del 31 de ese mes) dispone, en su párrafo primero: 'La jubilación del personal estatutario y funcionario a los que les es de aplicación el presente Acuerdo se declarará de oficio a los sesenta y cinco años de edad, pudiendo prolongar voluntariamente su permanencia en dicha situación hasta, como máximo, los setenta años, en los términos establecidos en la normativa vigente'.

B) Esa posibilidad de retrasar desde los 65 años hasta los 70 años la edad de jubilación forzosa que dicho precepto establece se encuentra suspendida durante todo el año 2012 por razón de lo establecido en la disposición adicional décima de la Ley del Parlamento Vasco 6/2011, de 23 de diciembre , de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco para 2012, que modifica la regulación del acceso a la jubilación de los empleados públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en los siguientes términos: 'Se suspende la aplicación durante el ejercicio de 2012 de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de junio, de la Función Pública Vasca , relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo. No obstante, si el personal afectado, a la edad de 65 años, tuviera reconocidos 12 años de servicios efectivos y no hubiera completado los que como mínimo se exigen para causar derecho a pensión en su favor podrá solicitar la prórroga en el servicio activo al órgano competente para acordar su jubilación, y aquella comprenderá exclusivamente el periodo temporal que le falte para cumplir el de carencia antes mencionado y se concederá siempre que el interesado fuere considerado apto para el servicio'.

No obsta a esa conclusión que el art. 38.1 de la Ley de la Función Pública Vasca (LFPV ), en su redacción a la sazón vigente, dada por Ley 16/1997, de 7 de noviembre, limite su alcance a los funcionarios públicos, dado que el art. 19.11 de la Ley 6/2011 permite extender su ámbito a los acuerdos o convenios aplicables a los 'empleados públicos', con desarrollo reglamentario efectuado por Decreto del Gobierno Vasco 9/2012, de 31 de enero, cuyo artículo único establece: 'En aplicación de lo dispuesto en el apartado 11 del artículo 19 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2012 se aprueban las reglas para su aplicación contenidas en el anexo que se adjunta al presente Decreto . En consecuencia, quedan modificados los acuerdos reguladores o convenios colectivos de condiciones de trabajo del personal empleado al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma, sus Organismos Autónomos y Entes Públicos de Derecho Privado, así como de las Sociedades Públicas y Fundaciones del Sector Público dependientes de aquélla, y de los Consorcios del Sector Público'. Anexo que, en su punto cuarto, bajo el rótulo de 'prórroga en el servicio activo', establece: 'Queda suspendida en su aplicación, en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional Décima de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2012, la aplicación del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , regulador de la prórroga en el servicio activo de los funcionarios que cumplieren los 65 años de edad. Excepcionalmente, podrá solicitarse la prórroga en el servicio activo cuando el personal afectado tuviera a los 65 años reconocidos 12 años de servicios efectivos y no hubiera completado los que como mínimo se exigen para causar pensión a su favor. En este caso, la prórroga se concederá como máximo por el periodo temporal que le falte para cumplir el de carencia antes mencionado. Igualmente, se podrá autorizar la prórroga por el tiempo necesario en aquellos supuestos en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia de determinados profesionales en el servicio activo. La autorización excepcional de la prórroga precisará de un informe previo preceptivo de la Dirección de Función Pública'.

En consecuencia, desde esta vertiente del problema y dada esa suspensión aplicativa de la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, no hay duda: el art. 20 del Acuerdo imponía la jubilación forzosa del demandante a los 65 años.

C) Sucede, sin embargo, que esa jubilación forzosa no se vincula, ni en ese precepto ni en otros del Acuerdo, con medidas de política de empleo. Tampoco las tiene el convenio colectivo directamente aplicable al demandante, anteriormente citado.

Requisito imprescindible para que pudiera imponerse al demandante su jubilación con carácter forzoso, tal y como hemos razonado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Ya hemos dicho ahí que la nueva jurisprudencia sentada en la materia exige que sea el propio convenio el que establezca esa contraprestación en medidas de empleo, incluso en Administraciones Públicas, lo cual hace innecesario examinar si la Ley 6/2011 lleva medidas de ese signo.

Tal es la concreta razón por la que la extinción del contrato de trabajo del demandante no se ajusta a derecho y debamos confirmar el pronunciamiento recaído'.

Por lo tanto, al personal laboral le es aplicable la disposición adicional décima, del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Y aunque la legislación laboral común no contiene regla alguna que imponga la jubilación forzosa del trabajador al cumplir la que era edad ordinaria de jubilación -65 años- no obstante, los convenios colectivos podían establecer cláusulas que la impusieran, aunque sujetas a determinados requisitos. Recordemos, poder acceder a la pensión de jubilación contributiva y en cuantía mínima del 80% de su base reguladora, y que el propio convenio vincule esa medida a objetivos coherentes con la política de empleo, 'tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la trasformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo'.

Y el art. 20, del Acuerdo de regulación de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza y al que se adhirió voluntariamente el actor, no cumple las exigencias del ET , que acabamos de desglosar

Por tanto, llegamos a la conclusión de que no es factible acordar la jubilación forzosa del personal laboral de Osakidetza, en cuanto que pese a lo que afirma este Organismo, no hay un precepto de entre los citados que lo imponga válidamente, y el único que lo ampararía, exige el cumplimiento de una serie de requisitos, que no se ha demostrado que satisfaga.

Por ello, el cese del actor debe reputarse como constitutivo de un despido, que cabe calificar cuando menos de improcedente, y por tanto con las consecuencias previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone en definitiva la opción que podrá realizar la entidad demandada dentro del los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia entre la readmisión o la indemnización, y el abono de los salarios de tramitación. El trabajador se encuentra topado en 24 mensualidades, por lo que le corresponde una indemnización de 720 días multiplicado por 180,08 euros que son los que resultan de dividir el salario anual recogido en el hecho probado primero de 65.730,22 euros entre 365 días, y será el módulo para los salarios de tramitación que se extenderán hasta la notificación de la presente sentencia . Por todo lo expuesto procede fijar la indemnización por despido en 129.657,6 euros.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos 697/2016, frente a OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD, revocando la sentencia de instancia y declarando la improcedencia del despido de fecha 28 de junio de 2016, debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condenamos a OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD a su opción, o a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 28 de junio de 2016 o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 129.657,6 euros y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 180,08 euros diarios, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0836/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0836/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.