Sentencia SOCIAL Nº 1215/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1045/2019
NIG PV 20.05.4-18/003118
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003118
SENTENCIA N.º: 1215/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de Junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ELAI ZERBITZUAK S.L., contra la sentencia del Juzgado
de lo Social n.º 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 5 de Febrero de 2019 , dictada en proceso
núm. 624/2018, y entablado por Tarsila frente a ELAI ZERBITZUAK SL, CESPA SA., UTE URNIETA ZONAS
VERDES, y FOGASA, sobre Despido (DSP).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Dª Tarsila venía prestando sus servicios para la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes', formada por las empresas 'Cespa, S.A.' y 'Elai Zerbitzuak, S.L.', con una antigüedad reconocida desde el 22 de Febrero de 1.999, con la categoría profesional de ingeniera técnica de jardinería, y con un salario mensual de 3.358,87 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2º).- El Ayuntamiento de Urnieta es el titular del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del término municipal de esa localidad, y periódicamente convoca concursos públicos para adjudicar la gestión de dicho servicio a aquella empresa, que cumpliendo los requisitos que establece el Ayuntamiento de Urnieta para prestar dicho servicio, realiza una mejor oferta.

3º).- Cuando como consecuencia de la resolución de uno de estos concursos públicos se produce un cambio en la empresa que se hace cargo de la gestión del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, la nueva empresa adjudicataria del servicio se hace cargo de los trabajadores adscritos a dicho servicio a través del mecanismo de la subrogación.

4º).- Dª Tarsila comenzó a prestar sus servicios como ingeniera técnica en jardinería en el servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, el 22 de Febrero de 1.999, al ser contratada por la empresa que en ese momento era la adjudicataria de dicho servicio, que era la empresa 'Gureak Berdea, S.L.U.'.

A partir de esa fecha, Dª Tarsila ha pasado a las diversas empresas que se han sucedido en la adjudicación de dicho servicio a través del mecanismo de la subrogación.

5º).- Inicialmente Dª Tarsila comenzó a prestar sus servicios con una jornada de trabajo reducida del 40%, sin embargo el 23 de Septiembre del 2.004, la empresa adjudicataria del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, que entonces era la empresa 'Cespa, S.A.', aumentó su jornada de trabajo hasta el 100%, si bien distribuyó esta jornada de trabajo en un 40% en el servicio de servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, y el 60% restante en otros servicios de jardinería de los que también era adjudicataria en Gipuzkoa, fundamentalmente en los Ayuntamientos de Lasarte-Oria y Arrasate.

6º).- El 1 de Septiembre del 2.012, Dª Tarsila solicitó una reducción de 12,5% de la jornada de trabajo para dedicarse al cuidado de un hijo menor de edad, y la Dirección de la empresa 'Cespa Jardinería, S.L.', que era la adjudicataria del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta en aquella fecha accedió a la petición de reducción de jornada de Dª Tarsila , que desde el 1 de Septiembre del 2.012 pasó a realizar una jornada de trabajo del 87,5%.

El 1 de Agosto del 2.017, Dª Tarsila solicitó una nueva reducción de la jornada de trabajo que venía realizando, para cuidar a un hijo menor de edad, a la empresa que en ese momento era la adjudicataria del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, que era la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes', formada por las empresas 'Cespa, S.A.' y 'Elai Zerbitzuak, S.L.', y la Dirección de la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes' accedió a la petición de Dª Tarsila , y ésta desde el 1 de Agosto del 2.017 viene realizando una jornada de trabajo reducida del 66,67%.

7º).- En el año 2.014, el Ayuntamiento de Urnieta realizó una nueva convocatoria para adjudicar el servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines, en cuyo pliego de cláusulas administrativas se indicaba el personal a subrogar por la empresa que resultara adjudicataria del servicio y en el que figuraba un ingeniero técnico con una jornada de trabajo parcial del 40%, con una antigüedad de 22 de Febrero de 1.999, y cuyo coste era de 42.760,52 euros.

8º).- La empresa 'Jardinería Tecnatura, S.L.', que era una de las empresas que optaban a la adjudicación de dicho servicio interpuso un recurso especial contra el pliego de cláusulas administrativas, alegando, entre otras cosas, que en relación a dos de las personas a subrogar por la empresa que resultara adjudicataria del servicio, el oficial administrativo y el ingeniero técnico, no se señalaba cual era el convenio de aplicación, sino únicamente su coste salarial.

Este recurso fue resuelto mediante resolución del Organo Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de 10 de Abril del 2.014, que en lo que interesa a este procedimiento estimó el recurso interpuesto para que el Ayuntamiento de Urnieta realizara un nuevo pliego de condiciones técnicas que recogiera cual era el convenio de aplicación a todo el personal subrogable.

De acuerdo con la resolución de 19 de Abril del 2.014 el Ayuntamiento de Urnieta confeccionó un nuevo pliego de condiciones técnicas, en las que figuraba que el convenio de aplicación al oficial administrativo y al ingeniero técnico era el convenio estatal de jardinería.

9º).- El concurso convocado por el Ayuntamiento de Urnieta para adjudicar el servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines para los años 2.014/18 fue adjudicado a la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes', formada por las empresas 'Cespa, S.A.' y 'Elai Zerbitzuak, S.L.', la cual tras hacerse cargo del servicio subrogó en su plantilla a Dª Tarsila como ingeniera técnica, con una antigüedad reconocida desde el 22 de Febrero de 1.999, una jornada de trabajo parcial del 40%, y siéndole de aplicación el convenio estatal de jardinería.

10º).- Una vez que la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes' se hizo cargo del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, nombró una responsable del contrato, nombramiento que recayó en la persona de Dª Ariadna , y un responsable del servicio, que era el encargado de relacionarse con el Ayuntamiento de Urnieta en todas las materias de carácter técnico, nombramiento que recayó en la persona de Dª Tarsila .

11º).- El 13 de Diciembre del 2.017, Dª Tarsila pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, y para cubrir su ausencia durante esta situación de incapacidad temporal, la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes' asignó a D. Sebastián .

12º).- Durante el año 2.018, el Ayuntamiento de Urnieta convocó un nuevo concurso público para asignar el servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines, en cuyo pliego de condiciones técnicas se establecía cual era el personal a subrogar, cuatro personas, un encargado, un jardinero, un oficial de jardinería, y un ingeniero técnico, siendo los datos de este ingeniero técnico los siguientes, sexo mujer, con antigüedad de 22 de Febrero de 1.999, con un salario anual de 40.030,59 euros, y con el convenio estatal de jardinería, y con un coste total para la empresa de 53.240,59 euros.

13º).- El concurso público para asignar el servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta fue asignado a la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.' mediante resolución del Ayuntamiento de Urnieta de 5 de Julio del 2.018.

14º).- El 14 de Septiembre del 2.018, la empresa 'UTE Urnieta Zonas Verdes' remitió una carta a Dª Tarsila una carta en la que le comunicaba que el servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta había sido asignado a la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.', la cual se haría cargo del servicio el 1 de Octubre del 2.018, y en esa fecha pasaría subrogada a la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.'.

15º).- La empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.' no se puso en contacto con Dª Tarsila , por lo que el 27 de Septiembre del 2.018 Dª Tarsila remitió un correo electrónico a la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.' en el que manifestaba que a partir del 1 de Octubre del 2.018 era personal subrogado y que como se encontraba en situación de incapacidad temporal solicitaba que le indicaran cual era el modo en el que podía entregar los partes de confirmación.

16º).- El 3 de Octubre del 2.018, la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.' contestó al correo electrónico que le había remitido Dª Tarsila por medio de otro correo electrónico, en el que le comunicó que de acuerdo con la documentación e información que le había trasladado la empresa saliente, ella no era personal subrogable.

17º).- El 13 de Diciembre del 2.018, los servicios médicos que atendían a Dª Tarsila le dieron el alta médica, tras la cual Dª Tarsila se reincorporó a la empresa 'Cespa, S.A.', en la parte de la jornada de trabajo que mantenía con esta empresa u 60%, pero no se pudo reincorporar a su puesto de trabajo como ingeniera técnica del servicio de conservación, mantenimiento, adecuación y limpieza de las zonas verdes, parques y jardines del Ayuntamiento de Urnieta, porque la actual adjudicataria de dicho servicio, la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.' no se hizo cargo de ella tras asumir la gestión de dicho servicio.

18º). - Dª Tarsila no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

19º).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 5 de Noviembre del 2.018, acto al que únicamente acudió la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.', con la que Dª Tarsila no llegó a ningún acuerdo, terminando el acto sin avenencia, y teniéndose por intentado sin efecto en relación a las empresas 'UTE Urnieta Zonas Verdes' y 'Cespa, S.A.' que no comparecieron a dicho acto

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la excepción de falta de acción de Dª Tarsila .

Que estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.' realizó en la persona de Dª Tarsila el 1 de Octubre del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la empresa 'Elai Zerbitzuak, S.L.', a su opción, o a la inmediata readmisión de Dª Tarsila en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Octubre del 2.018, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 13 de Diciembre del 2.018 hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonarle una indemnización de 37.892,70 euros.

Y absuelvo a las empresas 'UTE Urnieta Zonas Verdes' y 'Cespa, S.A.', y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la empresa Elai Zerbitzuak, SL., sindo impugnado por la parte demandante.



CUARTO.- El Ilmo Magistrado Florentino Eguaras Mendiri, por encontrarse de permiso oficial el dia de la votación y fallo, ha sido sustituido por la Ilma MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la empresa condenada, ELAI ZERBITZUAK S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián en fecha 5 de febrero de 2.019 , que estima la demanda de despido interpuesta doña Tarsila y lo declara improcedente, condenando a la ahora recurrente a readmitir a la actora o abonarle la cantidad de 37.892¿70 euros en concepto de indemnización. Por auto de 18 de febrero de 2019 se rechazó aclarar la sentencia.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se fije la indemnización en 32.234¿40 euros.

La parte actora ha impugnado el recurso de la empresa, vertiendo las alegaciones que obran en autos, solicitando que se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la empresa recurrente infracción del artículo 56 del ET , y de la jurisprudencia que lo interpreta, STS de 18 de febrero de 2016 ; alegando que para aquellos supuestos en los que a fecha 12 de febrero se hubiera superado el límite de 720 días indemnizatorios, el tiempo posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para para aumentar la cuantía fijada, sin que en ningún caso la indemnización pueda superar el antiguo tope de 12 mensualidades; y que la trabajadora a 12 de febrero de 2012 ya tenía acumulada una indemnización superior a 720 días, por lo que tendrá derecho a una indemnización, pero no seguirá devengando una mayor indemnización a razón de 33 días de salario por año, por lo que la indemnización correcta asciende a 32.234¿40 euros.

La parte actora impugna el recurso, invocando la STS de 15 de noviembre de 2017 , alegando que a fecha 12 de febrero de 2012 la actora no había alcanzado el tope de los 720 días, (ya que no tiene una antigüedad superior a 16 años a esa fecha), por lo que sigue devengando indemnización a razón de 33 días de salario por año trabajado, y por la indemnización correcta en la fijada en la sentencia.



TERCERO.-RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el motivo de censura jurídica ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A. Soporte fáctico y debate planteado.

La trabajadora despedida de manera improcedente tiene una antigüedad de 22 de febrero de 1999, el despido es de fecha uno de octubre de 2018, y el salario es de 3.358¿87 euros al mes, con prorrateo de pagas extras, limitado en un 40% por la jornada, lo que supone un total de 1.343¿54 euros al mes, (indiscutido).

La litis se limita a concretar la fórmula para el cálculo de la indemnización por despido de esta trabajadora.

B.- Jurisprudencia aplicable.

STS de 15 de febrero de 2018, RC 795/2016 : La cuestión controvertida ya ha sido abordada por esta Sala en las sentencias de 2 y 18 de febrero de 2016 ( rec. 1624/2014 y 3257/2014 ), seguida por las de 16 de septiembre de 2016 (rec. 38/2015 ) y 28 de junio , 4 de julio y 15 de noviembre de 2017 ( rec. 2846/2015 , 2994/2016 y 3168/2015 ), cuya doctrina, que corrige la inicialmente adoptada en la sentencia en la que se apoya la resolución recurrida, procede reiterar en este caso. Según se indica en la sentencia de 18 de febrero de 2016 : 'a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable. b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'. c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior. d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades. f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos. g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos'. De conformidad con lo expuesto, y como propone también el Ministerio Fiscal en su informe, procede estimar el recurso en este punto, porque el actor, dada su antigüedad del 7 de mayo de 1992, a la fecha del despido (29-4-2014) declarado luego improcedente, había superado el límite de 720 días de salario y, por ende, el importe de la indemnización ya no podía ser incrementado como consecuencia de la actividad posterior. Debemos, por tanto, casar y anular la sentencia impugnada en el extremo relativo al importe de la indemnización, sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo preceptuado en el art. 235.1 LRJS , ordenando la devolución del depósito constituido por la mercantil recurrente, así como de la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena.

C.- Solución en el caso concreto.

El contrato de la trabajadora es anterior a 12 de febrero de 2012, por lo que resulta de aplicación la DT 5ª de la Ley 3/2012 .

La actora, a fecha 12 de febrero de 2012, no había superado el tope de 720 días de salario, pues, frente a lo que se afirma en el recurso, a esa fecha no supera los 16 años de antigüedad. Por ello, la trabajadora continúa devengando indemnización por el período posterior al 12 de febrero de 2012, pero con un tope global de 720 días para los dos períodos.

La indemnización que legalmente le corresponde a la trabajadora, es la siguiente: 1. DESPIDO IMPROCEDENTE: - Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Sueldo diario x meses x 3,75: 25840,14- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 5963,11- TOTAL: 31803,25 (Tope máximo legal Puesto que la empresa recurrente arguye que la indemnización es de 32.234¿40 euros, por congruencia este Tribunal fija esa cantidad, estimando el recurso de la empleadora; sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ELAI ZERBITZUAK S.L, y revocamos en parte la sentencia de fecha 5 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián ; fijando la indemnización por despido improcedente de la demandante en la cantidad de 32.234¿40 euros; sin imposición de costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1045-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1045-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.