Sentencia Social Nº 1216/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 529/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01216/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103818

402250

RECURSO SUPLICACION 0000529 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000305 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ña Alexis

ABOGADO/A:

PROCURADOR:ABELARDO LOPEZ RUIZ

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:EUROBROKERS ASESORES S.L., INSS TGSS

ABOGADO/A:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 529/2014

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alexis

Procurador: ABELARDO LOPEZ RUIZ

Letrado: JESUS MARIA MOLINA DEL VILLAR.

Recurrido/s: EUROBROKERS ASESORES S.L., INSS TGSS.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. UNO de TOLEDO DEMANDA : 305/11

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº1216/14

En el Recurso de Suplicación número 529/14, interpuesto por la representación legal de Dº Alexis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo, de fecha 30-11-2012 , en los autos número 305/11, sobre Incapacidad, siendo recurrido EUROBROKERS ASESORES S.L. INSS Y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Desestimando la pretensión principal y subsidiaria demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alexis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y EUROBROKERS ASESORES, S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- D. Alexis , con DNI. NUM000 nacido el NUM001 de 1946, afiliado y en alta/situación asimilada al alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM002 ha prestado servicios como técnico comercial, para la mercantil Eurobrokers, S.L..

SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2008 sufrió un accidente de trabajo, accidente de tráfico, cuando prestaba servicios para la empresa Eurobrokers Asesores, S.L., la cual tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con el INSS.

TERCERO.- Con fecha 19 de octubre de 2010 se emitió Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: 'Hernia discal posterolateral izquierda C6-C7 pendiente de cirugía. No posible localizar al paciente para realización de EMG MMSS'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'No se aprecian atrofias musculares en MMSS: derecho: brazo 33 cm y antebrazo 28,5 cm. Izq: brazo 32 cm y antebrazo 27 cm. Aunque limitación de la movilidad del hombro derecho (congelado) limitación movilidad cervical. Funcionalidad de manos aceptable.' Concluye el médico evaluador que resulta incongruente la postura antiálgica del paciente con gran limitación de movilidad como refiere con la no existencia de atrofias musculares tras tantos meses sin movilidad que refiere, igualmente que se intentó localizar al paciente para la realización de EMG pero desde principios de septiembre ha sido imposible la citación, no disponiendo de datos objetivos para la calificación de incapacidad permanente aunque está en lista de espera quirúrgica.

CUARTO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 27 de octubre de 2010, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 17 de noviembre de 2010 por la que se denegaba la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada.

Al inicio del expediente de incapacidad el demandante había cumplido los 64 años de edad.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 3.074,10 euros/mes y fecha de efectos 28 de octubre de 2010 o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 3.074,10 euros/mes.

SEXTO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo el 22 de diciembre de 2006 , en autos nº 327/2006 de invalidez, se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de técnico comercial en base a accidente de trabajo de 18 de marzo de 2003, y en base a padecer 'crestas artrósicas C4-C5 y sobre todo C5-C6 con importante estenosis de canal y forámenes', (hecho probado 7º), constando solicitud para inclusión en el registro de demanda quirúrgica para discectomía más artrodesis C4-C5-C6 de fecha 16 de marzo de 2006. Tal sentencia fue revocada por sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de fecha 22 de julio de 2008 .

SÉPTIMO.- Quien hoy acciona a consecuencia del accidente de trabajo sufrido aqueja como patología más significativa una hernia discal posterolateral izquierda C6-C7 pendiente de cirugía, sin que conste que a fecha de la celebración de la vista haya tenido lugar la intervención quirúrgica. Estenosis cervical severa a nivel C4-C6 y C5-C6 (informe médico de 11 de mayo de 2010 del servicio de Neurocirugía del Hospital Virgen de la Salud de Toledo). No atrofias musculares en miembros superiores con limitación de la movilidad cervical y en el hombro derecho'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda a través de la cual el actor interesaba el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de técnico comercial; muestra su disconformidad el accionante a través de cinco motivos de recurso, de los cuales, los cuatro primeros, se sustentan en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y el quinto, en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En los motivos destinados a revisar el relato fáctico se postula la adición de cuatro nuevos hechos probados, proponiendo para ellos los siguientes textos:

'La profesión habitual del actor es la de técnico comercial, consistente en asesorar empresas, trabajo para el que precisa de manera habitual tanto desplazamientos con vehículo como trabajar con pantallas de visualización de datos (PVD).'

'Don Alexis se encuentra en tratamiento con Transilium 10, Prozac 20, Muyolastan, EXXIV, Mentis 300 y Torecan (en caso de mareo), medicamentos que provocan efectos secundarios que reducen significativamente las facultades cognitivas, como la capacidad de atención, la capacidad de reacción, los reflejos o la capacidad para la toma de decisiones, siendo los mismos contraindicados para trabajos que exijan concentración y para la conducción de vehículos.'

'El trabajador no puede permanecer mucho tiempo en la misma posición, debiendo hacer cambios posturales frecuentes; y, específicamente, está totalmente contraindicado con su patología estar de forma constante frente a una pantalla de visualización de datos o permanece mucho tiempo sentado.'

'El trabajador permaneció ininterrumpidamente en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente (4-12-2008) hasta el día 15-11-2010, en que fue dado de alta tras dictarse la resolución denegatoria de incapacidad permanente. Posteriormente, pocos días después, en fecha 9-12-2010, volvió a emitirse otra baja médica en la que nuevamente permaneció de forma ininterrumpida durante, al menos, mas de un año.'

A fin de resolver los indicados motivos de recurso es preciso poner de manifiesto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193. b ) y 196.2 y 3 de la vigente LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al caso examinado, determinan la necesaria desestimación de los motivos analizados, así y por lo que afecta al primer hecho a adicionar, relativo a la descripción de los cometidos propios de su profesión, su rechazo obedece a la ausencia de prueba alguna eficiente que acredite la certeza de los datos a introducir, siendo así que las propias declaraciones efectuadas por el actor ante el facultativo del EVI, no reviste la mas mínima eficacia revisoria.

Pasando al segundo de los ordinales fácticos cuya adición se insta, tampoco es posible su admisión dado que la descripción de los medicamentos que se relacionan, también coinciden con las propias declaraciones efectuadas por el accionante ante el facultativo del EVI, limitándose este en su informe a hacerlo constar; sin que la descripción de los posibles efectos derivados de la ingesta de los mismos, reflejada en el informe pericial médico de parte, sean susceptibles de pasar a integrar el relato fáctico en el sentido de que los mismos y todos ellos, afecten al actor.

En orden al tercero de los hechos a adicionar su inviabilidad obedece al hecho de que su contenido se extrae de un concreto informe pericial, el practicado a instancia de parte, el cual no coincide con otros informes médicos incorporados a las actuaciones y en los cuales se sustenta la Juzgadora de instancia de forma prioritaria, de tal forma que ante informes médicos contradictorios se impone dar preferencia a los tenidos en cuenta por el Juez 'a quo' y no al pretendido por la parte recurrente.

Y por último, en lo referente al cuarto de los hechos probados cuya adición se postula, su desestimación se residencia en la falta de relevancia o trascendencia de su contenido para la resolución del tema objeto de debate, dado que lo que se discute en el actual proceso es la posible situación de Incapacidad Permanente del actor, circunstancia a la que le son ajenos los posibles periodos previos de IT.

TERCERO.- En el quinto motivo de recurso se denuncian como vulnerados los arts. 136.1 , 137.1 b ) y 137. 4 de la LGSS , reiterando con ello la pretensión de reconocimiento a favor del actor de la Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de técnico comercial.

Según se declara probado, el actor, a consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 3-12-2008, presenta una patología consistente en hernia discal posterolateral izquierda C6-C7 pendiente de cirugía; no apreciándose atrofias musculares en MMSS, presentando limitación de movilidad en hombro derecho y cervical, siendo aceptable la funcionalidad en las manos.

Patología la descrita, que puesta en relación con la ocupación habitual del actor, técnico comercial, no permiten concluir en el sentido interesado por el accionante en su demanda, como pretensión principal, esto es, reconociéndole afecto a incapacidad permanente total para el ejercicio de la indicada profesión, y ello porque el caso examinado no resulta subsumible en el supuesto de hecho definidor de dicho grado de invalidez, requerido de la concurrencia de lesiones, y secuelas de ellas derivadas, que impidan la consecución de todas o de las fundamentales ocupaciones integrantes del trabajo cotidiano, con las mínimas exigencias requeridas para ello de habitualidad, dedicación, profesionalidad y eficacia, preservando siempre la salud e integridad física del trabajador y sin exigir del mismo un sacrificio adicional o desproporcionado.

Exigencias las indicadas que no cabe apreciar en el caso que nos ocupa, en el que de las lesiones descritas no se deriva la efectiva existencia de concretas y específicas limitaciones para el adecuado desarrollo y consecución de las ocupaciones que podrían integrar el quehacer cotidiano del actor, y cuya concreción ni tan siquiera consta acreditada, y ello porque los menoscabos que afectan al accionante, traducidos esencialmente en limitación de la movilidad del hombro y cervical, sin que se evidencie que la misma sea severa o importante, no presentando atrofias musculares en miembros superiores, ni tampoco afectación neurológica o radicular, no permiten apreciar que supongan una interferencia en las específicas tareas que integran su profesión habitual. Y siendo ello así, no apreciándose limitación específica en el actor para la consecución y desarrollo de las tareas propias de su profesión, se impone la necesaria confirmación de la Sentencia impugnada en tal punto.

Conclusión que debe trasladarse igualmente a la pretensión subsidiaria sobre reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, configurada como aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en el afectado de cuatro requisitos para poder hacerse acreedor a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

a) La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b) La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c) Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d) Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

Y siendo ello así, aunando las circunstancias fácticas concurrentes, con la normativa aplicable, se impone, como se adelantaba, la confirmación también en este punto del pronunciamiento de instancia, en tanto que las lesiones padecidas por el actor, anteriormente indicadas y los menoscabos físicos a ellas aparejados, puestas en relación con las tareas y actividades que demanda el desarrollo y consecución de su profesión habitual, no permiten apreciar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que podrían viabilizar el reconocimiento a su favor de la Incapacidad Permanente Parcial, al no revestir las lesiones definitivas padecidas el alcance y significación necesarios para ello, dado que de las limitaciones que llevan consigo no es posible colegir la existencia de una especial dificultad para la consecución de las tareas que integran la profesión habitual desempeñada, sin perjuicio de la incomodidad que le puedan producir, no quedando pues acreditada la existencia de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal exigible. Y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia deberá procederse a desestimar el recurso analizado, confirmando en su integridad la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 30 de noviembre de 2012 , en Autos nº 305/2011, sobre prestación de Seguridad Social, debemos confirmar la indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0529 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a cuatro de Noviembre de dos mil catorce.