Sentencia Social Nº 1217/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4938/2005 de 09 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Nº RECURSO:4938/2005

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 9 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1217/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Printer Industria Grafica, S.A. y Victor Manuel Y OTROS frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 22.12.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 132/2004 y siendo recurrido/a Grouprint S.A., Rotedic S.A., Producciones Euro-Art, S.A., Cobrhi, S.L., Eurohueco S.A. y Fondo Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.2.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22.12.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo las demanda que en materia de despido se ha seguido en este Juzgado en autos 132/2004 a instancia de Victor Manuel , Diego , Gonzalo , Flora , Mariano contra GROUPRINT,S.A., ROTEDIC,S.A., PRODUCCIONES EURO-ART,S.A., COBRHI,S.L.; EUROHUECO,S.A., PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA,S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en aquella contenidas; y así mismo estimo en su petición principal de despido la demanda a las anteriores acumulada (178/2004 acumulado de este mismo Juzgado, que a su vez tenia acumulados los autos 170/2004 del Juzgado Social núm. 19 de Barcelona ) también en materia de despido a Instancia de Jose Ramón contra GROUPRINT,S.A.. ROTEDIC, S.A. PRODUCCIONES EURO-ART,S.A., COBRHI,S.L., EUROHUECO, S.A. PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,, y con absolución de GROUPRINT, S.A., ROTEDIC,S.A., PRODUCCIONES EURO-ART,S.A. COBRIHI, S.L. EUROHUECO,S.A., condeno a PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA S.A. a la inmediata readmisión del trabajador Sr. Jose Ramón en las mismas circunstancias que concurrían antes del despido de 28.01.04 con abono de los salarios dejados de percibir desde ese momento, pero desestimo la pretensión también en la demanda contenida de indemnización por ello de 6000 euros, absolviendo de esta ultima a todos los codemandados.

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.-Los actores han prestado sus servicios por cuenta y orden de la demandada PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA,S.A. con la categoría y antigüedad que a continuación se relaciona.

Victor Manuel , DNI NUM000 , técnico no titulado y 01-09-70.

Diego , DNI NUM001 , técnico intermedio y 02-09-68..

Gonzalo , DNI NUM002 , maquinista resp. Y 01-08-73. Flora , DNI NUM003 , oficial 2 y 26-04-99.

Mariano , DNI NUM004 , oficial 1 corrector y 14-05-73.

Jose Ramón , DNI NUM005 , Jefe de turno y 12-02-73.

2.- La empresa comunicó a los actores Victor Manuel , Diego , Gonzalo , Flora , Mariano , Jose Ramón en fecha 28 de enero de 2004 que procedía a la extinción de su contrato de trabajo con efectos de ese mismo día en virtud de la resolución de fecha 21 de noviembre de 2003 de la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball, Indústria Comen; i Turisme de la Generalitat de Catalunya en expediente ERO 135/03.

3.- El salario de los actores al momento de la extinción de su contrato de trabajo ascendía en el caso de cada uno de ellos: Victor Manuel 169,42 euros/día, Diego 169,42 euros/día, Gonzalo 123,28 euros/día, Flora 100,02 euros/día, Mariano 117,52 euros/día, Jose Ramón 94,32 euros/día.

4.- El salario de los actores calculado en promedio tomando el periodo 01-04-01 a 31-03-02 ascendía en el caso de cada uno de ellos: Victor Manuel 201,31 euros/día, Diego 1201,31 euros/día, Gonzalo 133,36 euros/día, Flora 100,02 euros/día, Mariano 131,52 euros/día.

5.- Los actores han percibido las siguientes cantidades al momento de la extinción de su contrato en 28 de enero de 2004 por la totalidad de sus haberes incluida parte proporcional de pagas extraordinarias e indemnización señalada en ERO 135/2003:

Victor Manuel , 101.819,63 euros, de los que 72.475,30 responden a indemnización. .

Diego , 101.445,71 euros, de los que 72.475,30 responden a indemnización.

Gonzalo , 66.941,52 euros, de los que 49.072,81 responden a indemnización.

Flora , 22.890,43 euros, de los que 11.768,84 responden a indemnización Mariano , 63.415,74 euros, de los que 46.166,05 responden a indemnización.

Jose Ramón , 48.531,65 euros, de los que 33.718,26 responden a indemnización. .

6.- La actividad de la empresa PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA,S.A. se organiza en dos grandes divisiones que agrupan tres unidades principales de actividad que la sociedad tiene definidas y que son por un lado Imprenta y Promotian, que desarrolla actividades propias de producción y comercialización y por otro Holding que se dedica a funciones financieras de tenencia de acciones y gestión de cartera, a funciones fiscales y determinadas funciones de imputación de gastos e ingresos.

7.- Las empresas EUROHUECO,S.A., ROTEDIC,S.A. y COBRHI,S.L. se integran en el mismo grupo que PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA,S.A, siendo participadas por la misma desde una posición de dominio.

8.- Producciones EURO- ART,S.A. se creó el 2-11-99 y GROUPRINT,S.A. el 9-2-2000 .

9:- En fecha 23 de enero de 2003 la Dirección de la empresa presentó ante la autoridad Laboral expediente de regulación de Empleo por causas económicas organizativas y de producción solicitando autorización para extinguir 245 contratos de trabajo. En fecha 14-0803 no se autorizó la medida propuesta. Contra dicha resolución la empresa recurrió en alzada y resolviendo el recurso, en fecha 21-11-03 se dictó resolución por la que revocando la primera se autorizaba la rescisión de 98 contratos de trabajo. En dicha resolución se establecían determinados parámetros: en concreto en los ténninos propuestos por la empresa en las reuniones de fecha 19 de junio, 17 y 22 de julio de 2003 a los que la resolución se refiere en los fundamentos juridicos XI y XIII y que se refieren a una estructura de la empresa de 393 puestos de trabajo con unos 80 millones de euros en ventas concretada en la siguiente fonna: 1.- Estructura de la empresa: Estructura técnica, comercial y administrativa: 67 puestos trabajo, Pre-impresión: 9 puestos trabajo, Rotativas 116 puestos trabajo (máquinas 5,5 color, 48 y 16 páginas, 2 blanco y negro) Encuadernación/expediciones 160 puestos trabajo (máquinas 2,5 rústicas, 1 martini 3 cubridoras 2 guillotina~ y 2 plegadoras); mantenimiento 23 puestos trabajo y Almacén 18 puestos trabajo. ".- Indemnización ofrecida para los 98 trabajadores afectados:. 45 días de sueldo por año de antigüedad con un límite de 16 mensualidades.

10.- PRlNTER INDUSTRIA GRÁFICA,S.A, haciendo uso de la autorización contenida en la resolución de 21-11-03 extinguió 90 contratos de trabajo en dos fases comunicando la extinción de 46 contratos de trabajo el 28-01-04 -aquí estaban incluidos los actores- y de otros 44 el 31-03-04. Noventa contratos en total.

El 21 de enero presentó la empresa ante la Direcció General de Relacions Laborals la lista de personas afectadas por la ejecución de la autorización contenida en la resolución de 21-11-03. En fecha 31-03-2004 además comunicó que 44 puestos de trabajo se afectaban de esa lista, des afectando 8 de las personas incluidas en la lista, ya que el número final de extinciones fueron 90.

11.- El 31 de marzo de 2004 la Dirección de la empresa presentó ante la autoridad Laboral nuevo expediente de regulación de Empleo solilcitando la exinción de todos los contratos de la plantilla. Tras ello se inició una negociación de la empresa con los representantes de los trabajadores en relación a la estructura del salario y su misma cuantía, plan de flexibilidad jornada y planes de inversión, alcanzando tras la negociación un acuerdo en fecha 20 de mayo de 2004 al que ambas partes otorgaron la naturaleza jurídica de convenio colectivo, con los siguientes acuerdos bajo la Rúbrica POLITICA SOCIAL A) Extinciones por ERE: las extinciones contractuales por la aplicación del ERE de 21-11-03 en principio deberán ser realizadas mediante personal voluntario, siendo las vías para ello por un lado la mejora de las indemnizaciones contempladas en la resolución ERE (indemnización que se calculará en 45 días por año trabajado con un tope de 28 mensualidades, si la antigüedad es inferior a 10 años se complementará la indemnización con 3000. tomando como módulo salarial para el calculo la retribución vigente a 31-10-02, salvo salario superior al momento del hecho causante por motivos productivos, organizativos y de promoción) y por otro la readmisión a través de permuta para el primer grupo de 46 despedidos, entre trabajadores que no estando afectados por eí ERE cesen en la compañía según el sistema de bajas incentivadas (estableciéndose un periodo de 15 días desde la firma del acuerdo para producir la permuta cuando el trabajador saliente lo hiciera voluntariamente, que tal puesto se ofertará a trabajador afectado por el ERE que tenga mismo nivel estructura y siendo distinto nivel de estructura la permuta solo será posible si el trabajador reúne requisitos de idoneidad, en este caso la producción de la permuta determina que el reingresado continúe ostentado su nivel de procedencia a todos los efectos económicos.).

En tales acuerdos expresamente se señala El contenido de los anteriores apartados 1),2) y 3) extinciones ERE, personal afectado por el ERE y permuta- sólo será de aplicación a aquellos trabajadores afectados por el ERE que individual y personalmente se adhieran al presente acuerdo.

En las cláusulas adicionales de dichos acuerdos, en la tercera, en cuanto a su efectividad, las partes se comprometían a desistir de las acciones legales en trámite, identificando expresamente: Todas las acciones emprendidas como consecuencia del ERE de 23 de abril de 2003, es decir los recursos contencioso administrativos incoados por cada parte; el ERE que presentó la empresa el 31-03-04, el conflicto colectivo sobre la aplicación del plan de viabilidad de fecha 7 de marzo 2002.

12.- 78 trabajadores con procesos de reclamación iniciados contra la extinción de su contrato de trabajo por el ERE se adhirieron de forma individual al pacto de 20-05-04.

13.- Victor Manuel y Diego , asistentes a la reunión de 15-03-99 del comité de Seguridad y salud en la empresa. En la misma la empresa indico que se constituía formalmente el servicio de Prevención, estando formado por dos disciplinas porpias: Seguridad Industrial e Higiene industrial, siendo estas desarrolladas por el Sr. Pedro Miguel en su nivel Superior y por los Sres. Victor Manuel : y Diego en su nivel intermedio. Las otras dos disciplinas, Vigilancia de la salud y Psicosociología y ergonomía se conciertan con la Mutua Asepeyo, por lo que el servicio Médico se integra en la disciplina Vigilancia de la salud.

A esa reunión asistían: Dr. Blas , Sr. Pedro Miguel , Sr. Jorge , Sr. Jose Pablo , Sr. Juan Ignacio , Sr. Agustín y Ernesto ; También los actores antes señalados, y también los delegados sindicales de CC.OO. Sr. Miguel y de USOC Sr. Jose Pedro .

Don Jose Pablo , Jorge , Juan Ignacio , junto con Alonso , que no consta reseñado asistente, son las personas que conforme a lo acordado en pleno de 11-05-98 el Comité de Empresa eligió como delegados de prevención.

Don. Victor Manuel y Diego en 8 de noviembre de 2001 eran reconocidos por la empresa como Técnicos designados por la misma para formar parte del Servicio de prevención propio de la Empresa. En nómina de febrero 2000 su categoría profesional, del Sr. Diego y Victor Manuel , pasó a ser técnico no titulado, siendo anteriormente y respectivamente, oficial 1 pasador y oficial 1 cajista.

14.- Con efectos 1-5-2004 la empresa a contratado con MIDAT MUTUA servicio de Prevención siendo las especialidades contratadas: higiene, ergonomía y psicosociología aplicada, seguridad y vigilancia de la salud.

15.- Los Sres. Diego y Victor Manuel interpusieron sendas demandas en reclamación de cantidad que correspondieron a los Juzgados núm. 3 (autos 696/2003) y núm. 8 (autos 434/2003) respectivamente impugnando ambos la aplicación de la minoración salarial de sus haberes por aplicación del plan de viabilidad firmado por la empresa y representantes de los trabajadores en marzo de 2002.

El Sr. Diego y Victor Manuel .presentaron en 07-11-03 una denuncia ante la Inspección de trabajo por incumplimientos de la misma en materia de prevención de riesgos laborales que se da aquí por reproducida.

Como él Sr. Diego y Victor Manuel había en la empresa otros muchos trabajadores en contra del plan de viabilidad y así lo manifestaban abiertamente y reivindicaban

16.- Jose Ramón presta sus servicios desde mayo de 2002 en departamento de preparación iniciando un periodo de seis meses de formación que terminó en noviembre de 2002. En ese departamento realiza funciones de calculo a máximo nivel, soluciona errores cometidos por los preparadores.

El Sr. Jose Ramón concurría. a las elecciones de representantes de los trabajadores -preavisada su realización el 12-04-2002-, por la candidatura de UGT, colegio técnicos y administrativos, en el tercer lugar de la candidatura proclamada de ese sindicato en 4 de junio de 2002, no siendo elegido en la votación celebrada el 14-06-02 ya que por ese sindicato en el colegio ténicos y administrativo solo salió elegido un candidato.

17.-La empresa Printer Industria Gráfica,S.A. comunicó el 23 de enero de 2002 al Sr. Jose Ramón un cambió de trabajo por movilidad funcional señalando que sus anteriores funciones en TAPAS carecían actualmente de contenido. El Sr. Jose Ramón remitió a la empresa misiva en la que mostraba su desacuerdo. La empresa por carta de 04-02-02 dejó sin efecto la anterior, destinándole a otro puesto de trabajo. También el actor mediante misiva dirigida a la empresa mostró su desacuerdo con ello.

18.- El Sr. Jose Ramón , en relación a los acuerdos de 20-05-04 de la empresa y la representación de los trabajadores solicitó el reingreso en relación al apartado 3 de los mismos "permuta de puesto de trabajo" mediante carta dirigida a la empresa de 25 de mayo de 2004. En la misma exprésamente mostraba su adhesión a los mencionados acuerdos.

En fecha 2-06-04 el Sr. Jose Ramón constaba en el encabezamiento de un escrito, junto con otros trabajadores de la empresa, ninguno de ellos actores en la actualidad, en que manifestaba que había alcanzado conocimiento de los acuerdos de la empresa y los representantes de los trabajadores por conducto ajeno a la empresa y en fecha sensiblemente posterior a la rúbrica de los mismos y señalaba que ello había cercenado su posibilidad de optar en forma por su reincorporación y en ese escrito solicitaba su permuta, señalando que ya lo había puesto de manifiesto reiteradamente, con los trabajadores Sr. Abelardo o Sr. Gustavo que entendía iban a acogerse a las bajas incentivadas.

Don. Abelardo y Gustavo , con nivel estructura de calculo, han solicitado la baja en relación a los acuerdos de 20-05-04 y la empresa estudia la idoneidad de la misma. El Sr. Jose Ramón es el único trabajador al que no se le ha admitido la permuta.

19.- Flora desde 1-12-2003 realizaba una reducción de jornada por maternidad. Consta que en fecha 25 de marzo de 2003 había solicitado cambio de puesto de trabajo a poder ser en horario de oficina, y tenia en su poder una recomendación de los servicios médicos de Mutua Midat de 29~07 -03 recomendando no realizar carga y descarga pesada. De nuevo en 20-01-04 solicitó un cambio de puesto de trabajo a una vacante en oficina.

El cambio de puesto de trabajo durante el periodo de lactancia que la Sra. Flora solicitó le fue concedido.

20.- Don. Gonzalo e Mariano , afectados por la extinción autorizada por el ERE prestaba servicios en sección preparativas o preimpessio.

21.- Mediante escrito fechado a 2 de junio de 2004 entregado en la empresa Printer Industria Gráfica,S.A. el 3 de junio los actores Don. Victor Manuel , Diego , Gonzalo , Flora , Mariano encabezaban un escrito en que se manifestaba que la empresa no les había comunicado los acuerdos de 20.05.04 ni conocimiento de las nuevas condiciones laborales lo que les había mermado la posIbIlIdad de optar en tiempo y manifestaban que ostentaban derecho a lucrar de la indemnización en los mismos señalada contemplando como módulo retributivo el salario a 31.03.02 salvo superior salario y a la vez que comunicaban el sostenimiento de sus acciones y/o interposición de las que consideraran conducentes a las impugnación del ERO y actos derivados de su ejecución.

A dicha misiva contestó por escrito la empresa constando la respuesta como doc. 52 de la parte actora que se da aquí por reproducido.

22-. Ninguno de Don. Victor Manuel , Diego , Gonzalo , Flora , Mariano ha solicitado el reingreso.

23.- En los últimos ejercicios económicos 2000, 2001 y 2002 la empresa Printer Industria Gráfica,S.A. y el grupo tienen resultados negativos, reflejando pérdidas tanto en su división imprenta y promotión como en la división holding, aunque superiores en esta ultima, y hay constancia de elevados gastos de personal.

24.- Los actores han intentado conciliación previa, agotando a sí tal vía. "

TERCERO.- En fecha 25.1.2005 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que procede la aclaración en la sentencia de fecha 22/12/04 dictada en los presentes autos seguidos en este Juzgado bajo el núm. 597/2004 en el sentido de que donde dice el nombre del trabajador Jose Ramón , debe decir en todo el cuerpo de la Sentencia Jose Ramón y así mismo y en el Fallo de la Setnencia debe decir "condeno a PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA S.A. al declarar nulo el despido del Sr. Jose Ramón de 28.01.04, a la inmediata readmisión del trabajador Sr. Jose Ramón ", permaneciendo el resto inalterado."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada PRINTER INDÚSTRIA GRÁFICA S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que ambas partes, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene origen el presente procedimiento en las demandas acumuladas de despido formulas por los diferentes trabajadores accionantes, en las que se solicita que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido de todos ellos, llevado a cabo por la empresa en el contexto de un expediente de regulación de empleo debidamente autorizado; pretendiendo además el pago de una indemnización adicional de 6.000 euros a favor del demandante Jose Ramón .

La sentencia de instancia estima parcialmente las demandas acumuladas y declara la nulidad del despido del trabajador Jose Ramón , desestimando la pretensión indemnizatoria formulada por el mismo, así como tambien desestima íntegramente las pretensiones de todos los demás codemandantes.

Recurren en suplicación todas las partes, solicitando los demandantes la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de todos ellos, y el pago de la indemnización de 6.000 euros a favor del sr. Jose Ramón ; pretendiendo por contra la empresa que se desestime en su integridad la demanda formulada por dicho trabajador y se le absuelva de todas las pretensiones por el mismo ejercitadas.

Habida cuenta de la complejidad del caso y solicitándose en ambos recursos la modificación del relato de hechos probados, procederemos en primer lugar a resolver conjuntamente los motivos en los que los recurrentes interesan la modificación del relato histórico, al efecto de establecer un único y conjunto relato final de hechos probados con base en el cual habremos de resolver luego separadamente cada uno de los recursos.

SEGUNDO.- Para la resolución de estos motivos de ambos recursos que solicitan la revisión del relato de hechos probados, hemos de estar a la doctrina jurisprudencial reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes;d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria,al igual que el de casación y , que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

TERCERO.- Aplicando estos criterios al recurso de los demandantes, hemos de dar la siguiente respuesta a cada uno de sus ocho primeros motivos: 1º) ha de acogerse el primero de ellos para rectificar la antigüedad del trabajador Gonzalo , que queda fijada en fecha 16-09-69, tal y como se desprende de los documentos invocados en el recurso ( folios 602 a 619 de la prueba actora, y 1265 de la demandada), sin que ni tan siquiera por la empresa se haya combatido este extremo en su escrito de impugnación, con lo que viene a mostrarse su conformidad con el mismo; siendo sin duda un mero error de trascripción cuando en el fundamento de derecho primero de la propia sentencia se dice que no se ha producido controversia alguna sobre la antigüedad y salario de los trabajadores postulados en las demandas; 2º) otro tanto sucede con la revisión del hecho probado cuarto, en el que por mero error se fija el salario del trabajador Diego en 1201, 31 euros/día, cuando debería de ser 201, 31 euros como se admite en el propio recurso, y con independencia de los comentarios que sobre este particular se hacen en el escrito de impugnación de la empresa, para sostener que el salario a tener en cuenta en una eventual declaración de improcedencia de los despidos sería el establecido en el hecho probado tercero, lo que constituye una cuestión jurídica que eventualmente habría de resolverse al conocer de los motivos de derecho; 3º) no ha de accederse en cambio a la modificación del hecho probado noveno, en la medida en que este hecho se limita simplemente a realizar un resumen del contenido de las resoluciones dictadas por la autoridad laboral autorizando el expediente de regulación de empleo, por lo que al ser indiscutido e indiscutible la literalidad de las mismas no es necesario mayor precisión, pudiendo el Tribunal analizar tales resoluciones administrativas en su integridad y en lo necesario para la resolución del recurso, sin quedar vinculado por la forma en que ha quedado resumido su contenido en los hechos probados; 4º) tampoco puede acogerse el motivo cuarto que pretende la adición de un nuevo hecho probado 9 bis, porque todos los datos a los que se refiere la redacción alternativa propuesta se encuentran ya perfectamente recogidos en el actual hecho noveno, lo que hace innecesaria su reiteración; 5º) ha de accederse a la parcial modificación del hecho probado decimoquinto, para añadir aquellas otras dos actuaciones frente a la empresa de los dos trabajadores a los que este ordinal se refiere, que no aparecen recogidas y que pueden ser relevantes en orden a la calificación del despido. Debe por ello añadirse que tañes trabajadores remitieron en fecha 6 de noviembre de 2001 una notificación a la empresa solicitando acuse de recibo de sus comunicaciones, a los que se les contestó en la carta de 8 de noviembre; habiendo además comparecido como testigos de la parte actora en el juicio seguido por otro trabajador de la empresa en solicitud de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores . Todos estos datos son incontrovertidos y no cuestionados por la demandada en su escrito de impugnación, por lo que han de ser añadidos para un más completo conocimiento de las relaciones de ambos trabajadores con su empresa, con independencia de la relevancia y valoración jurídica que luego puedan merecer y sin tener ahora en cuenta los comentarios y argumentos de naturaleza jurídica que ambas partes exponen al hilo de esta modificación del relato histórico; 6º) no puede en cambio acogerse el motivo sexto para incluir un nuevo hecho probado 18 bis, relativo a las circunstancias particulares del puesto de trabajo de una de las trabajadoras demandantes, porque el recurso se remite una y otra vez a tal efecto a las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos, que son ineficaces en suplicación por estar reservada en exclusiva su valoración al juez de instancia ante el que se practican, que de forma expresa ya las ha valorado en la forma que detalla el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, de manera que la Sala no puede entrar en esta consideración; 7º) el motivo séptimo pretende la adición de un nuevo ordinal 20 bis para transcribir el contenido de un concreto artículo del convenio colectivo de empresa, por lo que no puede ser acogido en la medida en que se trata simplemente de repetir el mero tenor literal de un precepto convencional sobre cuya literalidad y contenido no existe discrepancia alguna, lo que hace innecesario la transposición del mismo al relato histórico; 8º) el motivo octavo que pretende la revisión del hecho probado 20, ha de rechazarse con base en las mismas argumentaciones expuestas para desestimar el sexto, puesto que tambien en este caso el fundamento de derecho cuarto de la sentencia analiza de forma expresa las circunstancias particulares de los dos concretos trabajadores a los que se refiere, sin que la Sala pueda alterar la aireación de la prueba hecha por la juez de instancia, en base exclusivamente a la distinta valoración que ofrece el recurrente de los mismos documentos y elementos ya tenidos en consideración por la juez "a quo", cuando de ninguno de ellos puede desprenderse un error manifiesto, evidente e inequívoco.

CUARTO.- Corresponde ahora resolver los dos primeros motivos del recurso de la demandada que interesan la revisión de los hechos probados decimosexto y decimoctavo, relativos al trabajador Jose Ramón .

La primera de tales pretensiones ha de ser rechazada porque resulta en realidad irrelevante para la resolución del recurso, toda vez que los motivos por los que la sentencia declara la nulidad del despido de este concreto trabajador no guardan relación directa con las circunstancias a que alude el ordinal impugnado, tal y como es de ver en el fundamento de derecho séptimo; a lo que hemos de añadir que las referencias al departamento de cálculo que allí se recogen no quedan desvirtuadas por la valoración de la prueba que se ofrece en el recurso, con base en el análisis conjunto de muy diversos documentos, por lo que, con independencia de la mayor o menor razonabilidad de los argumentos ofrecidos por la recurrente, no puede la Sala entrar a analizar estos extremos en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, al no ser posible aislar un error evidente y manifiesto de apreciación trascendente para la resolución del recurso.

El ordinal decimoctavo tampoco puede ser rectificado, porque la sentencia de instancia en momento alguno dice que Don Abelardo y Gustavo hayan causado baja en la empresa, sino bien al contrario, tan solo que lo solicitaron y la demandada estudia su ideonidad, tal y como de forma más expresa y con toda claridad queda reflejado en el séptimo de los fundamentos de derecho, lo que hace innecesario añadir la matización postulada en el recurso.

QUINTO.- Una vez establecido cual ha de ser el relato de hechos probados, procede resolver con base al mismo los seis motivos de derecho del recurso de los demandantes, que se articulan por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primero de ellos denuncia infracción del art. 122 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 6, b del Real Decreto 43/1996 , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo.

Pretensión que no puede ser acogida.

Lo dispuesto en el art. 122 de la Ley de Procedimiento Laboral , que viene a ser reiteración de lo previsto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , es solo de aplicación a los despidos objetivos de carácter individual a que se refiere el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , y no puede hacerse extensivo en sus mismos términos al despido colectivo que regula el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , que confiere a la Autoridad Laboral la competencia para la aprobación de los expedientes de regulación de empleo, de manera que el control de legalidad de la resolución administrativa queda por ello diferido al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, ante el que debería en su caso plantearse cualquier cuestión relativa a la mayor o menor razonabilidad y justificación de esta medida conforme a los parámetros que establece el art. 51.1º del Estatuto de los Trabajadores .

En el orden social de la jurisdicción puede discutirse la elección por la empresa de los trabajadores cuyo contrato se extingue en aplicación del expediente de regulación de empleo, y solo cuando la resolución administrativa que lo autoriza no contiene una relación nominal de afectados, pero no puede en cambio plantearse ya la concurrencia de los requisitos tenidos en cuenta por la autoridad laboral para aprobar el expediente de regulación de empleo.

Con lo que resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 122 de la Ley de Procedimiento Laboral , en orden a la calificación de la improcedencia del despido, al no ser ya discutible que la empresa ha acreditado la concurrencia de las causas legales que justifican la extinción colectiva de contratos de trabajo.

Lo que ha de resolverse en el orden social de la jurisdicción, es tan solo si la elección por el empresario de los trabajadores afectados se ajusta a lo que haya podido disponer al respecto la resolución administrativa, de modo que el despido podría ser improcedente en el caso de que esta elección contravenga aquella resolución, ó preceptos legales de carácter imperativo que hayan de tenerse en consideración para la aplicación de la misma; pudiendo ser incluso nulo, si además tal elección es contraria a derechos fundamentales de los trabajadores elegidos; o siendo el despido improcedente, el trabajador se encuentra en algunas de las situaciones a que se refieren las letras a) y b) del último párrafo del art. 122.2º de la Ley de Procedimiento Laboral , e igualmente las letras a) y b) del art. 53.4º y55.5º del Estatuto de los Trabajadores .

Llegados a este punto, el análisis de la resolución administrativa de 21 de noviembre de 2003 en la que se autoriza el expediente de regulación de empleo, se limita genéricamente a remitirse a la propuesta hecha por la empresa a la que se refieren los fundamentos jurídicos XI y XII, en la que se establece el número de trabajadores que han de quedar en la estructura de la empresa, sin que aparezca ningún otro condicionante en los términos que pretenden sostener los recurrentes.

Y conforme a este criterio, la pretensión ejercitada en este motivo del recurso respecto a los demandantes Sres. Diego y Victor Manuel , no puede ser acogida, porque su inclusión en la lista de afectados ha de analizarse desde la perspectiva de sus puestos de trabajo como integrantes del departamento de estructura técnica, comercial y administrativa, sin que el hecho de que ostentasen además la condición de integrantes del servicio de prevención propio de la empresa tenga relevancia desde esta perspectiva jurídica para entender que su elección pueda contravenir lo dispuesto en la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo, que nada dice sobre el servicio de prevención, y con independencia de lo que haya de resolverse en aquellos otros motivos del recurso en los que se plantea la improcedencia de estos mismos despidos con base a la preferencia de permanencia en la empresa que se atribuye a ambos trabajadores .

Los puestos de trabajo que ocupan estos dos trabajadores a efectos del expediente de regulación de empleo, no son otros que los que desempeñaban en el departamento comercial y administrativo, y ninguna duda cabe que se encuentran por ello afectados por la resolución administrativa y puede por lo tanto la empresa elegirlos para extinguir sus contratos y amortizar sus puestos de trabajo, tal y como así se ha producido.

En lo que se refiere a la trabajadora Flora , queda tambien perfectamente claro que su puesto de trabajo pertenece a uno de los departamentos afectados por la autorización administrativa y la sentencia de instancia ya dice expresamente que sus funciones no se han externalizado, con lo que su elección tampoco contraviene lo dispuesto en la misma, sin que se hayan de analizar las argumentaciones del recurso sobre la mayor o menor conveniencia de haber escogido a otros trabajadores por razón de sus niveles salariales, cuando la resolución administrativa no condiciona con tal nivel de detalle la elección de afectados.

En cuanto a los trabajadores Gonzalo e Mariano , tambien pertenecen a un departamento afectado por la resolución, la sentencia niega además que tengan los sueldos más bajos de la sección y que se hubiere externalizado su actividad, por lo que tampoco hay razón para considerar que con su elección se hayan vulnerado los criterios establecidos por la autoridad laboral, pese a los consideraciones que desde su propia a interesada perspectiva se exponen en el recurso sobre la mejor conveniencia de haber elegido a otros trabajadores del departamento.

SEXTO.- El motivo segundo que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 68 del Convenio Colectivo, tampoco puede ser acogido.

Se refiere este precepto exclusivamente a los denominados trabajadores de nuevo ingreso, que como el propio recurso admite, se trata se un colectivo particular de trabajadores perfectamente identificable durante sus primeros seis meses de permanencia en la empresa, pasando luego a confundirse con el resto del personal, por lo que no tiene sentido alguno extender con carácter general lo previsto para los mismos a una situación tan especial y singular como la presente.

Es verdad que el art. 1281.1º del Código Civil alude al criterio de pura literalidad en la interpretación de los contratos, pero su párrafo segundo hace prevalecer la verdadera intención de las partes cuando la simple gramaticalidad no se ajusta a lo verdaderamente querido, y los arts. 1283 y 1285 imponen la obligación de estar al contexto de todo lo pactado y no aplicar una concreta cláusula a supuestos diferentes no contemplados en la misma.

Desde esta perspectiva, resulta evidente que no puede extenderse una previsión tan especial y prevista para un colectivo de trabajadores determinados, a una situación tan genérica y alejada de la misma como la que se produce en el contexto de un expediente de regulación de empleo aprobado por la autoridad laboral, sin que en la resolución administrativa se haga referencia alguna a este extremo y cuando, por el contrario, aquel colectivo resulta tener los salarios más bajos y es por ello menos idóneo para la finalidad que se persigue con aquella autorización.

Distinto sería de haberse contemplado de alguna forma en la resolución administrativa la antigüedad en la empresa como un criterio a tener en cuenta en la elección de los trabajadores, pero al omitirse toda referencia a este particular no puede ahora pretenderse la declaración de improcedencia del despido en base a algo ajeno a tal resolución y que ni tan siquiera se encuentra regulado en el convenio colectivo con carácter vinculante para toda la generalidad de los trabajadores.

O incluso tambien, en el caso de que el convenio colectivo de la empresa hubiere establecido con carácter general aquel principio para todos los trabajadores, no limitándose a recogerlo exclusivamente en el precepto que se refiere al concreto y singular grupo de los trabajadores de nuevo ingreso, lo que permite deducir que la voluntad de las partes no era en aquel momento la de atribuir a esta mención unos efectos tan genéricos como los pretendidos en el recurso.

SEPTIMO.- El motivo tercero denuncia infracción de los arts. 30.4º de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, en relación con los arts. 68, b y 53.4º del Estatuto de los Trabajadores , y arts. 96 y 179.2º de la Ley de Procedimiento Laboral y 14 y 24 de la Constitución; así como de la doctrina jurisprudencial que se cita.

Se sostiene que el despido de los trabajadores Victor Manuel y Diego ha de declararse nulo, porque constituye una represalia de la empresa al ejercicio por los mismos de sus funciones como miembros del servicio de prevención, y desde esta perspectiva supone una vulneración de su garantía de indemnidad regulada en el art. 30.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Debemos recordar en este punto, la consolidada doctrina jurisprudencial que ha venido a establecer el criterio de que, "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio )". Tal y como en esta misma línea se precisa en la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2000, de 31 de enero, desde la STC 38/1981 , de 23 de noviembre, la doctrina de ese Tribunal ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, se ha señalado que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental".

Ha tenido esta Sala múltiples ocasiones de aplicar tales criterios, y como ya hemos reiterado (por todas, sentencias de 10 de junio de 1996 y 26 de noviembre de 1999 ), la correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en la precitada sentencia 29/2000, de 31 de enero , señala que "para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales (STC 87/1998, de 21 de abril , y las allí citadas)"; a lo que añade que "no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional", sino que al "demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión (STC 21/1992, de 14 de febrero )".

De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de "situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo (STC 114/1989, de 22 de junio ,), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio ).

Llegándose a establecer, que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador (SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo; 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero ).

Sobre el concreto supuesto de los trabajadores adscritos al servicio de prevención, el art. 30.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que no pueden sufrir perjuicio alguno derivado del ejercicio de esta s funciones, lo que puesto en relación con lo anteriormente razonado, obligaría a declarar la nulidad del despido de aquellos dos trabajadores, de entenderse que la actuación de la empresa pretende atentar contra esta garantía de indemnidad.

Los hechos probados sobre tal extremo no permiten siquiera sospechar que la actuación de la empresa pretenda esta finalidad, lo que impide considerar acreditados indicios suficientes para invertir la carga de la prueba con obligación de la empresa de justificar debidamente su decisión y despejar cualquier duda sobre la misma.

Y esto es así, porque no se ha producido una actuación especialmente relevante de estos dos trabajadores que pueda hacer pensar que la empresa pudiere guardar cierta animadversión hacia ellos, puesto que fueron muchos los trabajadores que se manifestaron contra el plan de viabilidad diseñado por la demandada, como es por otra parte normal en cualquier crisis de este tipo en empresas de grandes dimensiones, sin que la intervención de los demandantes permita atribuirles un papel significativamente destacado hasta el punto de considerar sospechosa la decisión de la empresa de incluirlos en el expediente de regulación de empleo; cuando por el contrario, resulta que únicamente interponen una denuncia contra la empresa en materia de seguridad laboral en fecha 7 de noviembre de 2003, tan solo 14 días antes de la aprobación del expediente de regulación de empleo, cuando ya era perfectamente conocida la grave situación que atravesaba y la inminencia de la resolución administrativa, pese a que desempeñaban estas funciones desde el año 1999 sin que nunca antes hubieren actuado contra la empleadora, hasta el punto que ni siquiera la Inspección de Trabajo había comunicado esta denuncia a la empresa antes de la comunicación del listado de trabajadores, de modo que la demandada no conocía esta circunstancia cuando elabora la lista de afectados.

Y el hecho de que previamente hubieren interpuesto una demanda de reclamación de cantidad para impugnar las consecuencias sobre sus retribuciones del plan de viabilidad aplicado por la empresa, no solo no guarda relación alguna con la garantía de indemnidad prevista en el art. 30.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por su condición de integrantes del servicio de prevención, sino que es una actuación ordinaria en el marco de conflictividad laboral derivado de los problemas económicos por los que atraviesa la empresa y que por si sola carece de virtualidad suficiente para constituir indicio bastante de represalia, cuando muchos otros trabajadores de la empresa mostraron la misma reacción ante esta problemática.

No hay que olvidar tampoco que la decisión empresarial no afecta solo a estos dos trabajadores, sino que se enmarca en el contexto de la grave situación que atraviesa la empresa y que motiva la aprobación de un expediente de regulación de empleo en el que se autoriza la extinción de 90 contratos de trabajo.

Es cierto que justamente esto, podría ser una tentación para la empresa que pretenda aprovechar tal autorización para escoger a los trabajadores más conflictivos e incluirlos en la lista de afectados con vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que los órganos judiciales han de aplicar con rigurosidad y especial atención los criterios y principios anteriormente transcritos sobre este particular; pero no es menos cierto que tambien puede suceder precisamente lo contrario, y que esta supuesta conflictividad del trabajador solo se manifieste ante la inminencia del expediente de regulación de empleo, pretendiendo luego hacer valer su peculiar posición jurídica en condición de integrante del servicio de prevención.

En esta tesitura ha de exigirse con rigurosidad al demandante la aportación de indicios suficientes de la actuación contraria a derechos fundamentales de la empresa, que no solo de meras sospechas o conjeturas carentes de base cierta; e igualmente, reclamar del empresario una prueba fehaciente y contundente de la bondad de su actuación, cuando tales indicios se hubieren efectivamente acreditado con intensidad bastante.

Y es esto último lo que no se ha producido en el caso de autos, en el que la sala ha de coincidir con la valoración que hace la juez de instancia de los datos y elementos de juicio antes enunciados, que no podemos considerar adecuados para calificarlos como indicios con virtualidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

OCTAVO.- El motivo cuarto denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 30.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el art. 68, c y 56 del Estatuto de los Trabajadores , para sostener que los trabajadores Victor Manuel y Diego tienen preferencia para mantenerse en su puesto de trabajo por su condición de integrantes del servicio de previsión de la empresa.

Pretensión que ha de ser acogida.

Como establece el art. 30.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , los trabajadores designados para formar parte del servicio de prevención propio de la empresa, gozarán de las mismas garantías que para los representantes de los trabajadores establece el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores en sus letras a), b) y c), así como tambien del beneficio que contempla el art. 56.4º del mismo texto legal.

El precitado art. 68 , b), reconoce a estos trabajadores prioridad de permanencia en la empresa respecto a los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, sin, distinguir, obviamente, entre despidos colectivos e individuales, por lo que es claro que tal preferencia es de aplicación en cualquier supuesto de extinción del contrato de trabajo por cualquiera de estas causas y por ello, tambien en los casos de autorización administrativa de expedientes de regulación de empleo.

Pretende la demandada en su escrito de impugnación limitar esta preferencia a los delegados de prevención a los que se refiere el art. 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en una interpretación restrictiva que no puede ser acogida, cuando es evidente que a tales delegados se les reconocen todos los derechos del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores , más las garantías y derechos adicionales que el art. 37 desarrolla; pero tambien, que el art. 30.4º extiende algunos de tales derechos a todos los trabajadores integrantes del servicio de prevención propio de la empresa, en lo que ahora interesa, la preferencia de permanencia y el derecho a ejercitar la opción entre la readmisión y la indemnización.

Una vez establecido que estos dos demandantes gozan de tal derecho de preferencia, el problema podría residir en determinar hasta que punto prevalece tal preferencia en función de las circunstancias particulares de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, respecto a los cuales haya de realizarse la comparativa que permita resolver hasta donde llega tal derecho preferente.

Lo que en el caso de autos no va a ofrecer dificultad alguna, toda vez que la resolución administrativa prevé el mantenimiento de 67 puesto de trabajo en el departamento comercial y de administración al que pertenecen estos trabajadores, y pese a tal elevado número la empresa no tiene en cuenta el derecho preferente de los actores.

En esta tesitura corresponde al empleador la carga de probar cuales son las razones que pudieren justificar el decaimiento de tal preferencia en beneficio de los 67 trabajadores restantes que permanecen en sus puesto de trabajo, y la total y absoluta falta de prueba sobre este extremo permite sin más entender contraria a derecho la decisión de incluir en la lista de afectados a estos dos demandantes.

Careciendo de cualquier relevancia a tal efecto los argumentos del escrito de impugnación de la empresa, en los que se alude al hecho de que estos trabajadores no ejercitaron en su momento el derecho de reingreso que pudieren brindarle los pactos de 20 de mayo de 2004, por cuento tales pactos son posteriores al despido y en nada inciden en aquella preferencia que debió de ser respetada al confeccionar la lista de afectados por el expediente de regulación de empleo, momento en el que la empresa incumple con esta obligación legal, sin que tal incumplimiento pueda entenderse subsanado por el ulterior devenir de los pactos que se alcanzaron cuando se pretendió presentar un segundo y nuevo expediente de regulación.

Y como acertadamente se razona en el recurso, la consecuencia de ello no puede ser otra que la de declarar la improcedencia del despido y reconocer a favor de los trabajadores el derecho de optar entre la readmisión y la resolución indemnizada de la relación laboral, tal y como dispone el art. 56.4º del Estatuto de los Trabajadores al que igualmente se remite el art. 30.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Debiendo señalarse en este punto que, en aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 53.5º del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores habrían de reintegrar a la empresa la indemnización que han percibido, en caso de optar por la readmisión; deduciéndose la misma de lo que le corresponda, en caso de optar por la indemnización.

Y que en todo caso, dada su antigüedad, la cuantía de la indemnización ha de quedar limitada al tope máximo de 42 mensualidades previsto en el art. 56.1º letra a del Estatuto de los Trabajadores .

NOVENO.- El motivo quinto denuncia infracción de los arts. 53.4º y 122.2, d) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 37.5º del Estatuto de los Trabajadores y 24.1º de la Constitución; para postular la nulidad del despido de la trabajadora Flora , por la circunstancia de que se encontraba en situación de reducción de jornada por maternidad.

Contra lo razonado por la empresa en su escrito de impugnación, lo dispuesto en los preceptos legales cuya infracción se denuncia, y que tambien reitera con carácter general para todo tipo de despidos el art. 55.5º del Estatuto de los Trabajadores , es de perfecta aplicación a los supuestos de extinciones colectivas de contratos de trabajo acordadas en el marco de un expediente de regulación de empleo, al no existir causa legal alguna que excluya de este régimen jurídico cualquiera de las formas de extinción del contrato de trabajo a que se refiere el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que sucede, es que el hecho de que el trabajador o trabajadora despedido se encuentre en alguna de estas situaciones que contemplan tales preceptos, no convierte automáticamente en nulo el despido sin más.

La previsión legal impone la calificación de la nulidad del despido cuando es improcedente, de forma que en estos supuesto no es necesario que la decisión de la empresa tenga por finalidad vulnerar derechos fundamentales del trabajador, bastando que se encuentre en cualquiera de aquellas situaciones para que el despido improcedente se convierta automáticamente en nulo.

Pero es necesario que el despido sea improcedente. Sin este presupuesto previo no cabe declarar su nulidad, pues como en todos estos preceptos se indica, aquella previsión no es de aplicación cuando se declara la procedencia del despido.

Y en el caso de la trabajadora Flora , ya hemos argumentado anteriormente que no hay razón alguna para considerar improcedente su despido, que se ajusta perfectamente a lo dispuesto en la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo.

Debemos por ello desestimar este motivo tal y como está formulado, en la medida en que postula la nulidad del despido exclusivamente en base a lo anteriormente expuesto y ni tan siquiera plantea la posibilidad de la nulidad ordinaria por vulneración de derechos fundamentales con base a una posible discriminación por razón de sexo de la trabajadora, con lo que no puede la Sala analizar de oficio esta cuestión adoptando postura de parte y causando indefensión a la recurrida que no ha contado con la posibilidad de defenderse de tal inexistente alegato del recurso.

DECIMO.- El sexto de los motivos denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , solicitando la condena de la empresa al pago de una indemnización adicional de 6.000 euros a favor del trabajador cuyo despido ha sido ya declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales en la sentencia de instancia. Pretensión que no puede ser acogida.

Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, los daños y perjuicios no pueden presumirse de la sola vulneración de derechos fundamentales, estando obligado el trabajador a alegar y probar los perjuicios reales que le haya supuesto la actuación del empresario.

Es verdad que el proceso de despido es adecuado para fijar una indemnización de daños y perjuicios en caso de estimarse su nulidad, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.001 , cuando declara que "El art. 53.2 de la Constitución España, dispone que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Para dar cumplimiento al mandato constitucional, en el ámbito laboral, se incluyó en los Textos de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 y en el vigente de 7 de abril de 1.995 el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, Capítulo XI, del Título II del Libro II, modalidad procesal aplicable a las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales (art. 181 ). Este proceso satisface las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este término en su significación vulgar de proceso substancialmente rápido y abreviado. Pero en los supuestos de despido, el art. 182 remite, "inexcusablemente, a la modalidad procesal correspondiente". Y siendo así que los derechos fundamentales y libertades a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento "preferente y sumario" para su tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idóneo para decidir sobre estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 27.2 de la Ley procesal por el del art. 182 . Entenderlo de otro modo obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que -no siendo el de despido- habría de ser el ordinario, que no reúne los requisitos constitucionalmente exigidos. Esa interpretación, por otra parte, violentaría el mandato legal que remite, en estos casos, al proceso de despido. Tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite. Tesis la expuesta implícitamente recogida en la Sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2000 , que se pronunció sobre la improcedencia de la indemnización, por no existir ni alegaciones ni pruebas respecto al montante de los daños a compensar, pero admitiendo, implícitamente, que tal pronunciamiento es susceptible de producirse en la causa por despido".

Pero esto no significa que en todos los casos en los que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales haya de condenarse a la empresa al pago de una indemnización adicional de daños y perjuicios, diferente a la condena ordinaria al pago de salarios de tramitación y a la obliga a readmisión del trabajador. En el supuesto de autos la pretensión se reduce a solicitar el pago de una indemnización por daños morales, sin tan siquiera aportar elementos de juicio que permitan considerar que la actuación de la empresa pudiere haber supuesto para el trabajador unos daños adicionales que no queden resarcidos con la readmisión y el pago de salarios de trámite.

Al contrario, el hecho de que el despido del actor se haya producido en el contexto de un despido colectivo evidencia que no hay una actuación individualizada específicamente dirigida por la empresa contra el mismo que pudiere haberle supuesto un daño moral adicional, y si esto unimos el análisis de las razones por las que la sentencia considera nula la decisión de la empleadora, se constata que tampoco concurre una especial afectación de derechos fundamentales que pueda comportar un perjuicio mayor que el resarcido con las consecuencias jurídicas ya derivadas de la calificación de nulidad del despido.

La sentencia califica el despido como nulo al considerar que la elección del actor obedece a una represalia de la empresa a la actitud reivindicativa mostrada por el mismo en defensa de ciertos derechos individuales en materia de movilidad funcional, así como a la negativa a responder a su petición de reingreso conforme a los pactos firmados con la representación de los trabajadores en el mes de marzo de 2004.

No apreciamos en esta actuación empresarial una afectación especialmente intensa de los derechos fundamentales del trabajador, susceptible de generar daños morales que hayan de ser indemnizados adicionalmente y más allá de la compensación que supone el pago de salarios de tramitación y la readmisión.

Esencialmente porque tampoco en el recurso se llega ni tan siquiera a ofrecer de alguna forma elementos de juicio que permitan considerar efectivamente concurrente ese daño moral, limitándose a formular la petición con la mera invocación del criterio general sostenido en una antigua sentencia del Tribunal Supremo ya superada conforme a lo anteriormente referenciado.

UNDÉCIMO.- Queda ya tan solo por analizar el segundo y último motivo del recurso de la demandada, en el que se denuncia infracción del art. 55.5º del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 108.2º de la Ley de Procedimiento Laboral, para sucintamente solicitar que se declare procedente el despido del trabajador Jose Ramón , que en la sentencia se califica como nulo.

Pretensión que no puede ser acogida.

Damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, en orden a identificar los criterios de aplicación en la calificación de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Y aplicados esos mismo criterios al caso concreto de este trabajador, la conclusión no puede ser otra que la de entender que se han aportado indicios suficientes para hacer sospechar de la verdadera intencionalidad de la empresa al incluirlo en la lista de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, sin que por la misma se hayan aportado elementos de prueba bastantes para desvirtuar tales indicios, de forma que quede perfectamente justificada su decisión.

Esto es así, porque el trabajador ha sido durante 12 años miembro del Comité de Empresa, y por más que ya no ostentara tal condición a la fecha del despido, esto no impide considerar que la actuación de la empresa guarde directa relación con este antecedente, por ser un elemento de entidad más que suficiente para hacer sospechar que su elección, entre otro muchos posibles trabajadores, pueda suponer en cierto modo una represalia a la actividad sindical desarrollada con tal protagonismo.

Y si bien es cierto que este elemento por si solo y aisladamente considerado puede parecer insuficiente para constituirse como indicio que invierta la carga de la prueba, no lo es menos, que en el caso de autos concurren conjuntamente otras circunstancias que hacen dudar de la verdadera intencionalidad de la actuación empresarial, cual es, el dato de que este trabajador tenía tambien pendiente un proceso judicial contra la empresa en reclamación de cantidad y categoría profesional; así como, que había planteado diferentes reivindicaciones en dos procesos de movilidad funcional que le afectaban y que fueron dejados finalmente sin efecto por la empleadora, y finalmente, que resulta ser el único trabajador de la empresa que habiendo solicitado el reingreso como permitían los pactos firmados en marzo de 2004 no ha obtenido respuesta alguna, pese a que en el departamento había dos trabajadores que inicialmente solicitaron la baja y con los que eventualmente podía permutarse, cualquiera que haya sido el resultado final de la situación de tales dos trabajadores, lo que resulta ahora irrelevante en orden a valorar la conducta de la empresa respecto al actor.

En este contexto y con tales antecedentes, quedan perfectamente acreditados los indicios que hacen sospechar que la actuación de la empresa pretende vulnerar derechos fundamentales del trabajador, al escogerlo entre otros muchos posibles candidatos, sin que haya aportado una justificación objetiva y razonable de esta decisión, limitándose a sostener que los indicios demostrados por el actor carecen de virtualidad a tal efecto, lo que ya hemos razonado que no puede compartirse. Debemos por todo ello desestimar el recurso, y como establece el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la empresa recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA, S.A., y estimamos parcialmente el formulado por Victor Manuel , Diego , Gonzalo , Flora , Mariano y Jose Ramón , contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social 6 de los de Barcelona, en el procedimiento número 132/04 , seguido entre los recurrentes y GROUPRINT, S.A., ROTEDIC, S.A., PRODUCCIONES EURO-ART, S.A, COBRHI, SL, EUROHUECO, S.A. y Fondo de Garantia Salarial , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de declarar improcedentes los despidos de los trabajadores Victor Manuel y Diego , condenando a PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA S.A. a la readmisión ó extinción indemnizada de la relación laboral, y reconociendo a favor de estos dos trabajadores el derecho de opción a favor de la readmisión o de la extinción del contrato de trabajo, mediante el pago en este caso de la indemnización de 213.469, 2 euros a cada uno de ellos, de la que deberá deducirse la suma ya percibida en tal concepto en el caso de optar por la indemnización, o reintegrarse en su totalidad si la opción es por la readmisión, con abono en todo caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, confirmando la sentencia de instancia en sus demás pronunciamientos e imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.