Sentencia SOCIAL Nº 1217/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3239/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01217/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2013 0002162
RSU RECURSO SUPLICACION 0003239 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000539/2013
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Federico
ABOGADO/A: ROBERTO COSTALES ESCUDERO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON, Mº FISCAL
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1217/2018
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003239/2017, formalizado por el LETRADO ROBERTO COSTALES
ESCUDERO, en nombre y representación de Federico , contra la sentencia número 393/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento sobre DESPIDO 0000539/2013, seguido a instancia
de Federico frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON y Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D.
JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Federico presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON y Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393/2017, de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El demandante D. Federico , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, con la categoría profesional de Socorrista, realizando servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del concejo de Gijón durante la temporada estival 2011 y 2012, del 1 de mayo al 30 de septiembre de 2011 y del 1 de junio al 2 de octubre de 2012.

2.- La relación se formalizó, tras la superación de un proceso de selección, como relación de funcionario interino.

3.- El número de días efectivamente trabajados asciende a 262 El salario bruto diario durante la vigencia de la relación laboral asciende a 51,49 euros.

4.- Por Sentencia de 27 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón en los autos de procedimiento abreviado 136/12, a instancia del Sindicato USIPA, confirmada por STSJ de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de octubre de 2013 , cuyo contenido se da aquí por reproducido, se anuló la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada estival 2012, anulando la base primera de la convocatoria que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a Derecho.

5.- No fueron impugnados ni revocados los actos administrativos de nombramiento de funcionario interino derivados de la convocatoria parcialmente anulada.

6.- El 1 de mayo de 2013 se iniciaron los servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del concejo de Gijón, sin que el actor fuera llamado hasta la fecha.

7.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

8.- El 27 de mayo de 2013 solicitó al Jefe de Relaciones Laborales del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN que le fuera efectuado el llamamiento como socorrista en virtud de relación laboral de carácter indefinido- discontinuo.

9.- Presentada la preceptiva reclamación previa en solicitud de que se declare el despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, fue desestimada mediante Resolución de 6 de agosto de 2013.

10.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión deducida en el presente procedimiento, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Federico contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Federico formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón que, a instancias del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, declaró la incompetencia del orden jurisdiccional de lo social para conocer la demanda interpuesta, con la que el trabajador pretendía conseguir la calificación de despido nulo o improcedente al no haber atendido el Ayuntamiento la solicitud presentada el 27 de mayo de 2013 para ser llamado a prestar servicios laborales de carácter indefinido-discontinuo. El Juzgado consideró que el conocimiento del asunto correspondía al orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo.

El recurso tiene por objeto exclusivo conseguir la declaración favorable a la competencia de los tribunales de lo social a fin de que, devueltas las actuaciones procesales al Juzgado, se dicte por éste una nueva sentencia dedicada a decidir el fondo del asunto.

A tal petición se oponen el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento demandado que insisten en la incompetencia de los tribunales de lo Social.



SEGUNDO.- El recurrente plantea un primer motivo que, con el amparo formal del art. 193 b) LJS, tiene por objeto reformar los hechos probados de la sentencia de instancia. Si bien inicialmente identifica los hechos primero a cuarto como afectados por la reforma, el intento revisor se refiere a los hechos cuarto y undécimo.

Al final del hecho probado cuarto solicita añadir el texto siguiente: 'Igualmente por sentencia de 6 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Gijón , en los autos del procedimiento 166/2013, a instancia del sindicato USIPA, se anuló la base primera de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del concejo de Gijón, para la temporada estival 2013 en la que se establece como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho'.

Cita como aval probatorio la sentencia de referencia, que sitúa a los folios 300 a 303 de los autos aunque figura unida a los folios 285 a 288.

El Ayuntamiento admite el dato, aunque considera innecesaria su inclusión. Pero es un hecho de interés, pues la influencia de las sentencias dictadas por los tribunales de lo contencioso-administrativo en los procesos judiciales promovidos para impugnar las bases de las convocatorias para plazas de socorrista en régimen de funcionario interino forma parte del debate y por eso la mención efectuada en el hecho probado cuarto, que procede completar.



TERCERO.- El segundo intento revisor consiste en la adición de un nuevo hecho, undécimo, con el texto siguiente: 'El dieciocho de abril de 2013 el Ayuntamiento de Gijón llamaba por escrito a D. Carlos Jesús , para su incorporación ese año en su puesto de trabajo de socorrista acuático como personal laboral indefinido no fijo'.

Atiende al documento unido al folio 246.

A diferencia del anterior este hecho no guarda relación con el tema de la competencia jurisdiccional, al que se limita el recurso y por consiguiente la presente resolución. Es una falta de interés objetiva pues el dato no tiene influencia positiva o negativa en la decisión del orden jurisdiccional competente, única cuestión a resolver. Por ello la petición debe desestimarse.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, está dividido en dos submotivos.

Su contenido es similar al examinado por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la reciente sentencia de 17 de abril de 2018 (rec. 3238/17 ).

El actor comienza denunciando la infracción del art. 9.5 LOPJ y del art. 2 a) LJS, en relación con los arts. 3 a), 8.1 y 2 ET para defender que la materia litigiosa es competencia del orden jurisdiccional de lo Social.

La cuestión planteada fue resuelta por el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de 5 de junio de 2015 (rec. 623/2015 ) con el fin de clarificar las dudas hasta entonces expresadas.

Era el caso de una trabajadora que en los años 2011 y 2012 había prestado servicios de socorrista en el Ayuntamiento de Gijón como funcionaria interina y que el 27 de mayo de 2013, al igual que el ahora demandante, solicitó ser llamada en virtud de una relación laboral de carácter indefinido-discontinuo y accionó por despido nulo o improcedente. La Sala se pronunció a favor de la competencia del orden jurisdiccional de lo Social.

La Sala argumentaba entonces: La cuestión de la competencia del orden social ya fue resuelta por esta Sala en sentencias de 9 de mayo de 2014 (RS 727/2014 ), 30 de mayo de 2014 (RS 979/2014 ) y 27 de mayo de 2014 (RS 1120/2014 ), cuya solución es asumida hoy por la presente, adoptada en Sala General. Aunque en aquellos casos había existido antes del contrato administrativo como funcionario una relación laboral indefinida discontinua, en el que nos ocupa la relación comenzó en tal condición en 2011, lo cual se ocupa la recurrente [el Ayuntamiento de Gijón] de puntualizar.

Tal como decíamos en las sentencias mencionadas, el motivo de recurso debe desestimarse. La actora demanda por despido sobre la base de afirmar la existencia de una relación laboral fija discontinua para prestar servicios como socorrista, que justifica el deber incumplido por la demandada de llamarle en la temporada de baños del año 2013. La afirmación de la trabajadora delimita el asunto como un conflicto derivado del contrato de trabajo y por consiguiente de incuestionable conocimiento por los tribunales de lo social [ Art. 9.5 de la LOPJ y 2 a) de la LJS]. Ahora bien, en los supuestos en que la denuncia del trabajador por la naturaleza laboral de su vínculo se realiza cuando la prestación de servicios discutida ha adoptado la forma de un contrato o una relación administrativos la jurisprudencia social ha sentado los criterios que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de octubre de 2011 (Rec. 4340/2010 ): (...) la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el Art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador se halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el Art. 8.1 del ET , implique una evidente exclusión del orden social.

De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadoras sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo.

En este sentido, en las SSTS de 22 de enero de 2008 (RJ 2008, 2774) (rcud. 4282/2006 ) y 14 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7382) (rcud. 614/2007 ), si bien para un caso en que se trataba de analizar la legalidad de la contratación administrativa para servicios específicos, se entendió que, pese a la contratación efectuada bajo la formalidad administrativa, el contenido de la relación era propio de una contratación laboral y no de una contratación administrativa de conformidad con la definición de contrato de trabajo que se contiene en el Art. 1.1 del ET .

En el caso presente, la aplicación de estos criterios conduce con claridad a afirmar la competencia de la Jurisdicción Social. En el año 2013 entre la actora y el Ayuntamiento no hay relación funcionarial alguna, circunstancia que explica la publicación en 2013 de una convocatoria para este último año a la que se apuntó la actora si bien luego no participó (hecho probado segundo). Más aún, ni la hubo, ni el recurrente [el Ayuntamiento de Gijón] defiende realmente su existencia sino que los efectos del nombramiento como funcionario interino de 2012 cierran el paso a la competencia de los tribunales de lo social, que constituye una cuestión bien distinta.

Una segunda circunstancia, conectada con la anterior, avala la asunción del asunto por los tribunales de lo social. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo declaró irregular la convocatoria de 2012 pronunciándose contra la posibilidad de utilizar el vínculo de funcionario interino para cubrir las plazas de socorrista. El Juzgado de lo Social puede servirse de esta declaración judicial para, en línea con la jurisprudencia mencionada, apreciar que la defensa del carácter funcionarial de la relación, por lo demás inexistente en 2013, resulta un argumento inconsistente para sustentar la incompetencia de la jurisdicción social. Incluso ya antes, el nombramiento de los socorristas como funcionarios interinos había sido objeto de análisis en esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en la sentencia de 16 de diciembre de 2011 (Rec. 2732/2011 ) teniendo presente el Art. 10 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público donde se regula ese tipo de relación funcionarial, consideró que la pretendida mutación de la relación de laboral a administrativa al cobijo de esa norma constituye un fraude de ley.

El análisis de los efectos del nombramiento de la actora en 2012 como funcionaria interina, pertenece a una fase del análisis posterior a la determinación de la competencia jurisdiccional para conocer de lo sucedido en 2013 y es objeto del siguiente motivo de recurso, aunque puede adelantarse que la solución diverge de la apuntada por el recurrente [Ayuntamiento de Gijón].

En la indicada sentencia de 5 de junio de 2015, esta Sala también se refería a la necesaria influencia en el caso de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 27 de marzo de 2013 , confirmada el 28 de octubre de 2013 , que anuló la base primera de la convocatoria de 2012, y se pronunciaba a favor de la existencia de una relación laboral indefinida discontinua. Pero son cuestiones que exceden del objeto del recurso, limitado como se expresó anteriormente, al tema de la competencia jurisdiccional.

No hay razones para modificar el criterio de la Sala sentado en dicha resolución. Aunque el Ayuntamiento de Gijón la recurrió en casación para unificación de doctrina, el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 2017 (núm. 544/2017 ), desestimó el recurso por falta de contradicción y en su fundamentación no se contienen reflexiones que sustenten una posición diferente en el tema competencial.

El propio demandado así lo entiende pues al impugnar el recurso saca a colación una circunstancia que según afirma da un nuevo enfoque a la cuestión. Entiende que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de junio de 2015 (recurso de apelación 87/2015 ) marca 'un antes y un después en la resolución de la presente controversia con los funcionarios interinos del Equipo de Salvamento, no porque la Sala de lo Contencioso haya cambiado de parecer, como sostiene la demandante en su recurso de suplicación, sino por las consideraciones jurídicas vertidas sobre la legalidad del nombramiento de funcionarios interinos para el Equipo de Salvamento en playas con amparo en el art. 10.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público'.

Son alegaciones sin posibilidad de éxito pues tratan de alterar los términos del debate sobre la competencia de uno u otro orden jurisdiccional. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativa del TSJ de Asturias de 8 de junio de 2015 decide la demanda interpuesta por el sindicato USIPA que impugnaba 'la resolución de 18 de marzo de 2014 por la que se aprueba el Catálogo de Puestos de Trabajo no Permanentes del Ayuntamiento de Gijón en el que se establece como forma de cobertura de los puestos Subjefe de Equipo de Salvamento, Socorrista Lanchero, Socorrista Acuático y de Auxiliares de Playa, la de funcionarios interinos (...)'.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, estimando el recurso del Ayuntamiento de Gijón, declara conforme a derecho esa inclusión en la R.P.T. y aclara la diferencia con los procesos anteriores del mismo orden jurisdiccional contencioso- administrativo: 'Dichas sentencias no son aplicables al supuesto que ahora examinamos toda vez que en ellas se examinaban las Bases de una Convocatoria para la selección de personal temporal para el equipo de salvamento de las playas en las que se argumentaba que no existían plazas cubiertas por funcionarios, sino que estaban catalogadas como puestos no permanentes de carácter laboral, tratándose de puestos que no se hallan encuadrados en la R.P.T., toda vez que lo que ahora se hace es precisamente integrarlos en la R.P.T. que se impugna (...)'.

Así pues, la sentencia analizada ni modifica el criterio que la misma Sala de lo Contencioso Administrativo había seguido en la sentencia de 28 de octubre de 2013 , que confirmó la del Juzgado de fecha 27 de marzo de 2013 , sobre la convocatoria de 2012, ni desautoriza la sentencia del Juzgado de 6 de noviembre de 2013 sobre la convocatoria de 2013, ni puede aplicarse a unos actos anteriores al cambio en la R.P.T acordado en el año 2014. Por el contrario, parece reforzar la ilegalidad de la actuación municipal en las convocatorias de las plazas de socorrista en régimen de funcionario interino publicadas con anterioridad a dicha variación en la R.P.T. En cualquier caso, es inaplicable en el supuesto presente, en el que el demandante solicita ser llamado para la temporada de 2013 y la cita que el Ayuntamiento demandado hace de nuestra sentencia de fecha 7 de junio de 2017 (rec. 876/2017) resulta inadecuada pues en ésta la Sala de lo Social del TSJ de Asturias declaró la incompetencia del orden jurisdiccional de lo social ante el caso de quien había prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón como socorrista en virtud de relaciones de funcionario interino mantenidas en los años 2011, 2015 y 2016, por tanto una vez modificada la R.P.T y tras haber validado el cambio la Sala de lo Contencioso-Administrativo.



QUINTO.- La segunda crítica jurídica que efectúa el recurrente comienza con la invocación del art. 14 CE , en relación con la doctrina del Tribunal Supremo sentada en las sentencias de 7 , 21 y 28 de junio de 2017 ( rec. 2722/2015 , 2754/2015 y 2874/2015 ).

Alega en síntesis que fueron siete las demandas presentadas bajo la misma dirección letrada por otros tantos socorristas del Ayuntamiento demandado pidiendo la declaración de nulidad o improcedencia de sus despidos por no haber sido reincorporados en la campaña de 2013, tras haber prestado servicios los años anteriores 2011 y/o 2012 como funcionarios interinos. De ellos, dos habían sido declarados en el año 2010 indefinidos discontinuos y habían sido despedidos e indemnizados, pero en 2012 volvieron a prestar servicios aunque como funcionarios interinos. En cinco de los siete procesos -los otros dos son los conocidos por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón- se declaró en los años 2014 y 2015 la competencia de los tribunales de lo social, rechazándose todas las alegaciones del Ayuntamiento de Gijón en favor de la competencia del orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo. Estos pleitos llegaron al Tribunal Supremo que en sentencias de 2015 y 2017 desestimó los recursos interpuestos por el Ayuntamiento. A pesar de tales antecedentes, que motivaron sucesivas suspensiones del presente proceso mientras se decidían aquellos, el Juzgado de lo Social declara la incompetencia de los tribunales de lo social y niega la identidad de los supuestos haciendo una interpretación equivocada de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017 (rec. 2874/2015 ) dictada en uno de los referidos casos.

Ciertamente, la cuestión de la competencia de uno u otro orden jurisdiccional para resolver las cuestiones planteadas por quienes en los años 2011 y 2012 prestaron servicios de socorristas como funcionarios interinos dio lugar a soluciones distintas, influidas por las diferencias entre las pretensiones ejercitadas (meramente declarativas de relación laboral indefinida-discontinua o de despido) y por la existencia de relación laboral previa declarada judicialmente indefinida- discontinua. Con el paso del tiempo al examen de estas cuestiones se ha añadido el de otras circunstancias como la alegación de la demandada sobre la repercusión de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias de 8 de junio de 2015 . En los casos de despido, esta Sala de lo Social unificó sus posiciones en la mencionada sentencia de 5 de junio de 2015 (rec. 623/2015), que el Tribunal Supremo confirmó por falta de contradicción. Razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad determinan que si bien es posible un cambio de criterio, el mismo haya de basarse bien en circunstancias fácticas nuevas, bien en fundamentos de mayor consistencia jurídica.

Pero, ni los hechos nuevos aducidos por el Ayuntamiento tienen incidencia en el caso, ni la sentencia recurrida da razones consistentes, ni la Sala encuentra fundamentos que justifiquen el cambio de criterio.

Procede, consiguientemente, la estimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Federico , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, en el que también interviene el MINISTERIO FISCAL.

Declaramos la competencia del orden jurisdiccional de lo social para decidir sobre el fondo del asunto y acordamos la devolución de las actuaciones procesales para que por el Juzgador de instancia, asumiendo dicha competencia, se dicte una nueva sentencia en la que resuelva las demás cuestiones planteadas en el proceso.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.