Sentencia Social Nº 1218/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022433

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 12 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1218/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 28.10.2005 dictada en el procedimiento nº 541/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Pablo . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.07.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Pablo frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de ciegos de España, sobre jubilación, y declaro el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida por resolución de 14.12.04 con arreglo a una base reguladora de 1761,51 euros mensuales y con efectos desde el 01.03.05, más sus incrementos y revalorizaciones legales, manteniendo por lo demás los restantes términos del reconocimiento acordado. Asimismo condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por el a nterior pronunciamiento y a la primera demandada en exclusiva al abono de la referida prestación en el porcentaje aplicable del 132% de la base reguladora.

Que absuelvo a la Organización Nacional de Ciegos de todos los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El INSS, por resolución de 14.12.04, reconoció el derecho del actor a la pensión de jubilación del régimen General de la Seguridad Social con efectos económicos del 01.12.04, prestación que el actor había solicitado, y ello de acuerdo con el siguiente detalle (folio 68):

Base reguladora: 1.315,21 euros.

Años de cotización: 65 años.

Porcentaje aplicable por cotización: 132%.

Pensión inicial: 1.736,08 euros.

2.- El demandante en fecha 05.01.05 presentó escrito ante el INSS solicitando que le fuera reconocida una pensión de jubilación de acuerdo con las cotizaciones efectuadas a la Caja de Previsión Social de la ONCE y manteniendo el porcentaje del 132% (folio 72). El INSS, por resolución de 21.01.05 acordó estimar la reclamación previa interpuesta, reconociendo la pensión de jubilación en los siguientes términos:

Base reguladora: 1.346,70 euros.

Efectos económicos : 01.12.04.

Porcentaje aplicable por cotización: 132%.

Pensión inicial: 1.777,64 euros.

(folio 73).

3.- El día 01.06.05 interpuso el actor reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una base reguladora superior. Por resolución del INSS de 13.06.05 se desestimó la reclamación previa interpuesta, de acuerdo con las razones de hecho y de derecho que en ella se contienen y que se dan aquí por reproducidas (folio 88).

4.- La base reguladora indicada en el hecho probado segundo se ha calculado por el período comprendido entre el 01.12.1989 y el 30.11.2004 de acuerdo con las cotizaciones efectuadas por la Organización Nacional de Ciegos como consecuencia de la relación laboral existente entre ésta y el actor. Pese a estar incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, las cotizaciones correspondientes a la demandante se efectuaron en parte en aplicación de las normas específicas aplicables a los representantes de comercio o mediadores mercantiles, y por tanto encontrándose las cotizaciones topadas en cuanto a sus bases máximas de acuerdo con la determinación anual de las mismas (incontrovertido folio 68).

5.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora de la pensión sería de 1.761,51 euros mensuales, siendo sus efectos desde el 01.03.05 (incontrovertido).

6.- En fecha 18.09.87 el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social comunicó por escrito a la ONCE que sus vendedores, inscritos dentro del Régimen General , estaban sujetos a las bases máximas de cotización previstas en la DT 3ª del RD 2621/85 de 24 de diciembre. En fecha 15.10.91 la Subdirección General de Asistencia Técnico-Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que a los vendedores de la ONCE debía serles de aplicación , con encuadramiento en el grupo de cotización 5, las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de quienes provenían del Régimen Especial de Representantes de Comercio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la codemandada "O.N.C.E." y el demandante lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó al INSS al abono de las diferencias de cotización efectuadas, sin responsabilidad de la empresa, mientras el Convenio Colectivo de la Once declaraba a los vendedores del cupón como representantes de comercio, porque considera que la misma estaba amparada tanto por la propia actuación de la administración que reiteradamente había declarado la legalidad de la previsión del Convenio Colectivo, como por la propia jurisprudencia del tribunal Supremo que en 1993 y 1996 había reconocido tal legalidad.; por lo que la Entidad Gestora denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción del art. 126 LGSS en relación a los arts 94, 95 y 96 de la LSS de 1966 .

Entiende en sustancia la Entidad Gestora que en última instancia la culpable de la situación de que durante años existiera infracotización en las bases de los vendedores del cupón radica en la propia actitud de la Once que en su propio interés pactó un Convenio de empresa que atribuía a tales trabajadores el carácter de representantes de comercio, y por ello con una base de cotización topada, que a partir de 1986 quedó equiparada al grupo 5º de cotización pero con unos topes máximos inferiores a los del grupo, que solo en el 2002 se equipararon definitivamente tras un largo período transitorio. La actuación de la administración de la Seguridad Social, que de forma minuciosa se relata en los hechos, se limitó a aceptar lo dispuesto en el Convenio Colectivo, hasta que en el año 2000 el Tribunal Supremo declaró que la relación laboral de tales trabajadores era común.

SEGUNDO.- Como declaró la sentencia de la Sala dictada en el recurso 9815/05, la STS de 29/9/1993 declaró en proceso de despido de vendedor del cupón de la Once que "la relación laboral litigiosa -ello no se ha discutido en ningún momento- está regida por el Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto , que regula la de carácter especial que define" como representantes de comercio.

Conforme a la STS 12/12/1996 se ratificó la anterior declaración, admitiendo que para la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente se aceptaran los topes establecidos para los representantes de comercio, en el sentido de que "la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la base reguladora de pensiones de los vendedores del cupón de la ONCE que se hayan visto afectados en su carrera de seguro por la incidencia de la integración en el Régimen General de la Seguridad Social, del Régimen Especial de Seguridad Social de los representantes de comercio, en el que habían estado incluidos. Se trata en concreto de la repercusión en dicha base reguladora, y en la pensión calculada sobre ella, de las normas transitorias reguladoras de tal proceso de integración, contenidas en el Real Decreto 2621/1986 y en varias disposiciones complementarias, entre ellas la Orden Ministerial de 20 julio 1987 . En lo que respecta al citado grupo de asegurados, las referidas normas transitorias han sido objeto de interpretaciones divergentes en sentencias de suplicación de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

El actor en este litigio, que se encuentra en la situación descrita, reclamó en contra de la aplicación de la normativa de derecho transitorio prevista con carácter general para el conjunto de los representantes de comercio. Según esta normativa los que estaban asegurados en el Régimen Especial de representantes de comercio habían de incorporarse al grupo quinto de la escala de grupos de cotización del Régimen General de Seguridad Social (art. 6.2 Real Decreto 2621/1986 ). No obstante, durante el período de 1987 a 1990, debían cotizar por cantidades inferiores, fijadas en el propio Real Decreto 2612/1986 (disposición transitoria tercera.1 ), que aproximarían de manera gradual a la equiparación en dicho ejercicio de 1990 con el importe señalado en el citado grupo quinto de la escala de grupos de cotización del Régimen General. En lugar de esta normativa el demandante solicitó la base reguladora que hubiera correspondido de haberse cotizado por esta última cuantía desde el momento de la Integración en el Régimen General, alegando lo dispuesto específicamente para los agentes vendedores de la ONCE en la disposición adicional primera de la Orden Ministerial de 20 julio 1987 , donde se prevé la exclusión de sus disposiciones para dicho colectivo, y la posibilidad de un sistema especial en materia de afiliación, altas, bajas, y forma de cotización y recaudación". La resolución del Tribunal en tal tema fue la de que "de acuerdo con el art. 10.5 de la Ley General de la Seguridad , la competencia para disponer la integración en el Régimen general de cualquiera de los regímenes especiales corresponde al Gobierno. Dentro de esta atribución competencial han de entenderse comprendidos lógicamente los aspectos principales del proceso de integración, entre ellos el del importe de la cotización en los períodos de adaptación o transición que, pudieran preverse. No puede entenderse por tanto la Orden Ministerial de 20 julio 1987 en el sentido de excluir la aplicación de las normas transitorias establecidas en el Real Decreto 2621/1986 , quedando limitado su alcance a los aspectos de procedimiento administrativo a que se refieren los llamados sistemas especiales contemplados en el art. 11 LGSS , que sí han sido regulados tradicionalmente por medio de disposiciones ministeriales".

En consecuencia entendía que las bases de cotización eran las inferiores establecidas en el Decreto de integración de los representantes de comercio en el régimen general, entendiendo a los vendedores de cupones como representantes de comercio, de modo que no existía infracotización.

Como argumenta la Once en su impugnación del recurso fue al amparo de tal interpretación jurisprudencial como cotizó por los vendedores de cupones como representantes de comercio, de modo que estaba legalmente amparada por la interpretación de la propia administración y los tribunales, tanto del Tribunal Supremo, así como por las numerosas resoluciones y disposiciones administrativas que constan en los hechos.

TERCERO.- No fue hasta la STS de 26/9/2000 que el Tribunal Supremo consideró a los vendedores de la Once como trabajadores sujetos a contrato de trabajo común, en un despido similar al del año 1993, en que la Once había hecho valer la disposición de la relación laboral especial de los representantes de comercio por el que puede finalizarse libremente el contrato temporal a los tres años de duración. Conforme a tal resolución "así, pues, el análisis gramatical de los preceptos legales de aplicación al caso inclina a descartar la calificación de los vendedores de cupones pro ciegos como representantes o mediadores en operaciones mercantiles. En el tráfico mercantil actual, las operaciones que caracterizan a los representantes o mediadores de comercio o asimilados no son meras operaciones de expendición o entrega, sino contratos de venta o distribución al por mayor o al menos contratos que tienen por objeto un producto o servicio de cierta complejidad e importancia económica. La actividad de «expender» que define a los vendedores de cupones es, de nuevo según el Diccionario de la Real Academia, una actividad de venta «al por menor» o «al menudeo». La diligencia y la habilidad del vendedor son sin duda un factor importante de las ventas realizadas, pero la oferta del producto que el vendedor lleva a cabo no constituye propiamente un acto de «promoción» del mismo, que se suele llevar a cabo por medios publicitarios. Tampoco la entrega del cupón vendido es un acto de mediación entre la empresa y el cliente, en el sentido que tiene el término en la jurisprudencia civil; como recuerda una sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1993 , en el contrato de mediación «la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes», actividad que corresponde a operaciones comerciales de cierta importancia o dificultad (venta de un inmueble en el caso de la sentencia citada), pero que no es la desarrollada por los vendedores de cupones, ni tendría sentido desde el punto de vista económico en este segmento del tráfico mercantil".

Tras esta sentencia, no obstante numerosas resoluciones judiciales de Tribunales Superiores siguieron aceptando la cotización por bases inferiores por entender que seguían siendo aplicables en materia de Seguridad Social los preceptos especiales sobre integración de los representantes de comercio -y los vendedores de cupones entre ellos- en el régimen General, con sus normas transitorias. De modo que no fue hasta la STS de 7/10/2004, dictada en Sala General , que se resolvió que "como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el BOE de 8 de junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE de 20 de agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Como de lo dicho anteriormente se desprende, no siempre la cotización efectuada por los vendedores de la ONCE ha sido la que correspondía a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral, dejando aparte la consideración acerca de si alguna responsabilidad pudiera o no alcanzar a la empresa como consecuencia de ello, pues ya dijimos más arriba que tal cuestión no puede ser objeto de tratamiento aquí.

De lo que no cabe duda es de que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró nuestra repetida Sentencia de 26 de septiembre de 2000 existía ya antes de dictarse la misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de aplicación al caso. Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala sentada en numerosas resoluciones a partir de varias Sentencias -votadas en Sala General- de fechas 29 y 30 de abril de 2002 (Recursos 1468/01, 2760/01 y 1231/01 entre otros), conforme a las cuales «la regla general acerca de la irretroactividad de toda norma jurídica («Ley» en sentido lato) que no disponga lo contrario viene expresamente consagrada en el art. 2.3 del Código Civil , pero esta irretroactividad no puede predicarse también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma jurídica, y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que únicamente «complementa» a éste (art. 1.6 del mismo Código ), lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y el alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Las sentencias sólo pueden tener eficacia constitutiva con carácter general cuando así venga establecido por excepción, como es el caso del control de constitucionalidad de las Leyes, o de la legalidad de los reglamentos, o de los convenios colectivos; pero, aun en estos casos, no se reemplaza la norma anulada, sino que se declara la nulidad de ésta, de acuerdo con otra norma (la Constitución o la Ley), y lo único que se preserva son los casos anteriores decididos por sentencias firmes (art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)».

Por todo ello .entendía el tribunal que las bases de cotización en el caso enjuiciado de pensión de incapacidad permanente habían de ser las correspondientes a las del Régimen general, con existencia de infracotización por tanto.

Es especialmente relevante que esta sentencia expresamente deja sin resolver la cuestión que se presenta directamente en el presente caso, de si la responsabilidad es de la empresa o del INSS, pues respecto de tal tema entre las sentencias comparadas no existía contradicción, dado que ambas atribuían la responsabilidad exclusiva a la Entidad gestora, con absolución de la empresa.

CUARTO.- Tal cuestión no obstante ha sido abordada directamente por la STS de 28/1172005 y la de 20/2/2006 , según la última de las cuales "nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar.

A través de un único motivo, conducido por la vía de la letra e) del art. 205 de la LPL , señala la recurrente como infringida la jurisprudencia de esta Sala que cita a lo largo del razonamiento a cuyo través defiende su tesis en el sentido de ausencia de responsabilidad para ella en supuestos como el presente.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En tales términos pues ha de resolverse el presente recurso, desestimado el interpuesto por el INSS y confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 28.10.2005 dictada en el procedimiento nº 541/2005, seguido a instancia de Pablo contra la entidad recurrente, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito firmado por letrado en los diez días siguientes a la notificación con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 y, en su caso, 192.4 de la ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.