Sentencia Social Nº 1218/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4020/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004020/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01218/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4020/09

Sentencia nº 1218/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4020/09 interpuesto por Dña. Joaquina , asistida por el Letrado D. Juan Pablo Blanca Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, en los autos nº 1098/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1098/08 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Joaquina , contra el INSS y la TGSS, en materia de Reconocimiento de situación y pago directo de subsidio durante la lactancia natural, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha trece de mayo de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Joaquina , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Seguridad Social (subsidio por riesgo durante la lactancia natural), debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dña. Joaquina , presta servicios como enfermera de urgencias (D.U.E.), en la empresa SUMMA 112, concretamente en el centro SUAP 8. La actora presta servicios en turnos de trabajo, en horario nocturno, en jornada de 12 horas de Lunes a Viernes y de 24 horas los sábados y domingos.

SEGUNDO.- En fecha de 25.9.2008 solicita el reconocimiento de la situación y pago directo del subsidio por Riesgo durante la Lactancia natural, ante el INSS. Mediante Resolución de fecha 23.10.2008 se deniega su solicitud por las siguientes causas: "DENEGAR la prestación solicitada por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia al no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo, y no ser ésta una situación protegida, según lo dispuesto en el art.135-bis de la Ley General de la Seguridad social, introducido por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE 23.3.2007 ), y en relación con el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre (BOE 17.11.2001 )".

TERCERO.- No mostrándose conforme con dicha resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 2.12.2008.

CUARTO.- No es posible, por razones técnicas, el cambio de puesto de trabajo de la actora, durante el período de lactancia natural.

QUINTO.- De estimarse la demanda a la actora le correspondería subsidio por riesgo durante la lactancia natural, según base reguladora diaria de 102,47 Euros, y por el período comprendido desde el 31.10.2008 al 1.4.2009.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Joaquina , asistida por el Letrado D. Juan Pablo Blanca Pérez, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora en suplicación, articulando en primer lugar y por el cauce del artículo 191.b) de la LPL una nueva redacción del hecho probado 4º , puramente aclarativa y procesalmente rechazable, pues frente al carácter aseverativo y general de la redacción fijada por el Juez a quo pretende otra relativista y particular (la empresa certifica la imposibilidad técnica y objetiva de ubicarle en un puesto compatible....) que supone confundir hecho probado y medio de prueba.-

SEGUNDO.- Ya por el 191.c) de la LPL se denuncia la infracción de los artículos 135.bis y 135 .ter del TRLGSS, artículos añadidos por la DA 18.10 de la LO 3/2007 y las previsiones contenidas en la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19-10-92 , y el motivo ha de estimarse.

Consta en el hecho probado 1º que la actora presta servicios como enfermera de urgencias en horario nocturno. Y se indica asimismo en el hecho probado 4º que "no es posible, por razones técnicas, el cambio de puesto de trabajo de la actora, durante el periodo de lactancia natural".

La normativa que hay que aplicar sobre este factum la integran dos preceptos:

Artículo 135 bis. Situación protegida.

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Art.l35 ter. Prestación económica.

La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos Y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.

La consideración de riesgo laboral a los efectos del reconocimiento de la prestación no es una pura deducción pericial, como pretende la sentencia, ya que ciertos riesgos están reconocidos por vía normativa. Y el supuesto del trabajo nocturno es uno de ellos. Así se deriva en efecto, tanto de nuestra normativa nacional (artículo 26.1 párrafo final de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), cuanto de la Comunitaria (artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo ). Por tanto, si el trabajo nocturno supone en principio una situación de riesgo para la idoneidad de la lactancia natural, hay que partir de la presunción legal de riesgo y por lo tanto desvirtuar la misma acreditando aquellas circunstancias especiales que suprimen tal riesgo, y de ello no hay elemento alguno ni en la sentencia ni en la resolución administrativa, por lo que tal presunción no puede entenderse desvirtuada y despliega todos sus efectos procesales.

El segundo elemento o requisito de la prestación es la imposibilidad técnica del cambio de puesto, lo que también consta como se ha dicho.

Procede por ello revocar la sentencia y estimar la demanda.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Joaquina , asistida por el Letrado D. Juan Pablo Blanca Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha trece de mayo de dos mil nueve , en autos nº 1098/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Joaquina , contra el INSS y la TGSS, en materia de Reconocimiento de situación y pago directo de subsidio durante la lactancia natural, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia y estimando la demanda, declaramos el derecho de la actora a percibir el subsidio por lactancia natural que se reclama por el periodo 31-10-08 a 1-4-09 y sobre la base reguladora diaria de 102'47 Euros, condenando al INSS y a la TGSS a pagárselo. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4020-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-