Sentencia Social Nº 1218/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 813/14

RECURSO SUPLICACION - 000813/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1218 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000813/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-10-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 001066/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Berta , asistida del Letrado D. José Luis Pérez Pérez, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, AJUNTAMENT D' ONIL, representado por el Letrado D. Cristobel Sirera Conca, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO, S.A. y GRUPO SUBUS, S.L., y en los que es recurrente Berta , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Berta , asistida por el Letrado Dº José Luis Pérez Pérez, frente al Ayuntamiento de Onil, asistido por el Letrado Dº Cristóbal Sirera Conca, frente a la mercantil Servicios Auxiliares de Mantenimiento, S.A., asistida del Letrado Dº Luis Miguel Sellers Miró, y frente a Grupo Subus, S.L., asistida por la Letrada Dª Arántzazu Valera Alcalde y el FOGASA, absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida contra las mismas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO:Dª Berta , mayor de edad con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Onil, con antigüedad de 12-1-2004 categoría profesional de peón de limpieza, y salario bruto diario de 32 euros brutos diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de interinidad por vacante de puesto de trabajo, con jornada del 66,6%, estando regida su relación laboral por el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Onil, aprobado por resolución de la Dirección Territorial de Empleo (BOE 17.12.1998).-SEGUNDO:El servicio de limpieza del municipio de Onil ha venido siendo prestado por empleados municipales y por una empresa externa, que asumía el mantenimiento de las instalaciones municipales que exceden de la capacidad de trabajo de los empleados municipales, fundamentalmente, educativas, culturales y deportivas.-Concretamente, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Onil acordó adjudicar definitivamente el contrato para la ejecución de los Servicios para la limpieza de dependencias municipales, mediante procedimiento abierto, a la empresa SAMSA, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO, S.L., suscribiendo la citada empresa y el Ayuntamiento de Onil en fecha 14.07.2010 contrato administrativo de adjudicación para la prestación de servicios de limpieza de dependencias municipales de Onil mediante procedimiento abierto.-TERCERO: En fecha 8.07.2012 el departamento de Intervención Municipal del Ayuntamiento de Onil emitió informe relativo a la situación económico-financiera de la entidad. En el citado informe se hacía constar que el Remanente de Tesorería para Gastos Generales asciende a - 1.945.830,16 euros, por lo que concluye que existe una imposibilidad de hacer frente con la liquidez actual, a la totalidad del pendiente de pago, concluyendo el citado informe que 'a la vista de todo lo anterior, y sobre la base de una visión integradora de todo lo recogido en este escrito, se impone la necesidad de adoptar medidas estructurales que permitan garantizar el cumplimiento del plan de ajuste aprobado por esta corporación y autorizado por el Ministerio de Hacienda. Así como para evitar elementos que contribuyan a generar o acrecentar el déficit público'. CUARTO: El Ayuntamiento de Onil tramitó un expediente administrativo NUM001 sobre Plan Ordenación de Recursos Humanos, aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27.09.2012, contemplando el citado plan la amortización de cuatro puestos de trabajo de peón de limpieza, de los cinco existentes, 'con la voluntad clara de que la limpieza de edificios municipales, salvo el edificio Consistorial, se encargue a empresas privadas mediante contratos administrativos, buscando con ello una reducción de costes real y efectiva'.-QUINTO: En fecha 16.07.2012 se reunió la Mesa General de Negociación, asistiendo a la misma la representación de la Corporación, la representación de los Sindicatos y el Secretario de la Mesa, para tratar, entre otros asuntos, el relativo al Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Onil.-Emitido informe jurídico de fecha 17.07.2012, sobre amortización de puestos de trabajo, y previa reunión en fecha 19.07.2012 de la Comisión Informativa de Hacienda e Interior y Especial de Cuentas, en sesión extraordinaria, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, en sesión de 23.07.2012 se acordó aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos y la modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, acordando exponer al público, por plazo de quince días tanto el Plan como la modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo. -El citado acuerdo fue publicado en el BOP de Alicante, nº 148, de 3 de agosto de 2012.-Presentado escrito de alegaciones por el sindicato Comisiones Obreras, en fecha 17.08.2012, y por el Sindicato Comarcal de Policías Locales y Bomberos, en fecha 27.08.2012, en fecha 17.09.2012 se reunió la Mesa General de Negociación, con asistencia de la representación de la Corporación, la representación de los Sindicatos y el Secretario de la Mesa, para tratar, entre otros asuntos, el relativo al Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Onil.-Examinadas las alegaciones formuladas, en fecha 27.09.2012 se aprobó definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos y la modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, acuerdo que fue publicado en el BOP de Alicante nº 190.-SEXTO: En aplicación de dicho plan y en virtud de Decreto de Alcaldía 1012/2012 de 03.10.2012 se acordó extinguir la relación laboral derivada del contrato, con efectos del 07.10.2012, por amortización del puesto de trabajo de Dª Berta .-SÉPTIMO: En el año 2011 el importe de facturación de los servicios de limpieza prestados por SAMSA, S.L. a favor del Ayuntamiento de Onil ascendió a 105.234 euros y en el año 2012 a 118.778,32 euros.-OCTAVO: Dª Berta no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el último año.-NOVENO: SAMSA, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO, S.L. es una sociedad mercantil con domicilio en Avenida de Denia 155, de Alicante, cuyo objeto social es la realización de servicios de limpieza y mantenimiento de edificios públicos o privados, oficinas y viviendas de toda clase (...), siendo su administrador Dº Imanol .-SUBUS GRUPO DE TRANSPORTE, S.L. es una sociedad mercantil con domicilio en Avenida de Denia 155, de Alicante, cuyo objeto social es la dirección, gestión y administración de las actividades empresariales de sociedades, así como la prestación de servicios de todas las actividades complementarias a dicha dirección, gestión y administración, adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles, la prestación de los servicios de reparación, revisión y mantenimiento de cualquier tipo de vehículo, la explotación del transporte de viajeros y mercancías en automóviles, la explotación y gestión de servicios públicos y privados de recogida, retirada, inmovilización, transporte, depósito y custodia de vehículos estacionados en la vía pública, la explotación y gestión de servicios públicos de estacionamiento regulado en superficie, la construcción, explotación y gestión de aparcamientos públicos y privados (...), siendo su titular la mercantil Autobuses Playa de San Juan, S.A.-DÉCIMO: En fecha 31.10.201 Dª Berta formuló reclamación previa contra el Ayuntamiento de Onil. El día 15 de noviembre de 2012 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada frente a Servicios Auxiliares de Mantenimiento, S.L. y Grupo Subus, S.L. el 31 de octubre de 2012, con el resultado de SIN AVENENCIA. La demanda se presentó el día 13 de noviembre de 2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Berta , habiendo sido impugnada por la representación letrada del AJUNTAMENT D'ONIL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO1. La parte recurrente solicita en primer lugar la revisión del relato fáctico, y lo hace con amparo procesal en lo dispuesto en el artículo 193.b de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante LRJS, plantea las siguientes modificaciones:

1º. Modificación del hecho probado segundo de la sentencia para sustituir la redacción actual por la que la recurrente propone en su escrito y cuyo tenor literal damos por reproducido a efectos de la presente. Pretende adicionar con su propuesta las condiciones del contrato suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa SAMSA,la parte pretende la adición de algunas clausulas contractuales sin embargo para la valoración de la relación debe partirse de la totalidad del contrato suscrito por lo que s incorpora al relato factico el citado documento en su integridad ( folios366 a 385 que se dan por reproducidos a efectos de la presente.

2º. Adición al hecho probado sexto de un nuevo párrafo en el que se haga constar que tras la amortización del puesto de trabajo de la actora Samsa amplió su objeto y se hizo cargo del servicio de limpieza de las dependencias municipales.(folio 207) . No se accede a la propuesta pues de los documentos de referencia no se extrae sin necesidad de conjeturas y valoraciones las conclusiones que la parte pretende adicionar al relato fáctico.

3º Nueva redacción del hecho probado septimo para corregir la cifra de facturación del año 2012 que ascendió a 128.765,68( documento obrante en el folio 387) asi como para adicionar dos nuevos párrafos que se refieren a la diferencia de facturación con el año anterior y a la ampliación del servicio de limpieza prestado por SAMSA.

2. Se admite unicamente la rectificación de la cifra de facturación por ser un dato objetivo que resulta del documento de referencia al que se refiere la propia senencia en el fundamento primero. Pero no las conclusiones adicionales acompañadas a la propuesta por entender que las mismas exceden del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada. STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 ).

SEGUNDO.-1. En los motivos segundo y tercero del recurso la demandada invoca el apartado c del artículo 193 de la LRJS y denuncia la infracción por un lado de lo dispuesto en la DA.20º del ET , en relación con lo dispuesto en los articulós 49.1c 51 y 52 del ET , artículos 6.4 y 7.2 del CC y 23.2 y 103 de la CE , solicitando se declare la nulidad del despido, por no haberse tramitado como un despido objetivo. Alegando además con cita de la doctrina recogida en la STS de 27/02/2012 que en cualquier caso la amortización del puesto de trabajo abordada por el ayuntamiento demandado es constitutiva de un fraude y el despido es improcedente.

Son dos cuestiones Jurídicas las que plantea la recurrente, la primera hace referencia a la incidencia que la reforma introducida por la Ley 3/2012 de 6 de julio, origen de la vigente DA. 20ª del ET , debe tener sobre la doctrina tradicional relativa a la extinción del contrato de interinidad por amortización del puesto de trabajo en la RPT. Y la segunda la valoración de las concretas circunstancias del caso que nos ocupa a la hora de determinar si la sentencia apreció correctamente la inexistencia de fraude en la amortización de puestos de trabajo acometida en relación al personal laboral afecto a los servicios de limpieza propios, o si por el contrario el ayuntamiento actuó de forma fraudulenta de acuerdo con la doctrina citada, lo que determinaría sin lugar a dudas la declaración de despido improcedente.

2 . Para abordar la primera cuestión debemos recordar que tras la reforma operada por la Ley 3/2012 en materia de despido objetivo en la administración pública y en relación con la concreta actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Onil en la amortización de puestos de trabajo y la extinción del contrato del personal afectado con efectos posteriores a la entrada en vigor de la citada reforma, esta Sala ya se ha pronunciado sobre el tema entre otras en la ST 125/2014 dictada el 27/01/2014, recurso 2632/2013 que a su vez reiteraba doctrina recogida en sentencia resolutoria del recurso de suplicación número 1895/2013 , dictada tras Pleno Jurisdiccional de esta Sala de fecha. En ambas sentencias, tras señalar lo que ha venido siendo doctrina constante y reiterada de la Sala IV del Tribunal Supremo, se llegaba a la conclusión de que a pesar de la redacción actual de la DA 20ªla extinción de los contratos de trabajadores indefinidos no fijos por amortización de puesto de trabajo sigue vinculada a la extinción por condición resolutoria no siendo de aplicación las vias extintivas de los artículos 51 y 52 del ET , con la salvedad introducida por las recientes STS de 2/7/2013 (RCUD 1380/12 ), 14/10/2013 (RCUD 68/13 ), 25/11/2013 (RCUD 771/13 ) y 21/1/2014 (RCUD 1086/2013 ) 11/02/2014 /RCUD 1278/2013) del reconocimiento del derecho a una indemnización adicional por la temporalidad. Sin embargo en el caso que nos ocupa no resulta de aplicación la citada doctrina ni el debate actual abierto en torno a la contratación indefinida por temporalidad fraudulenta pues tal como se desprende del hecho probado primero la actora tenía contrato de interinidad por vacante sin que la sentencia haya declarado la condición de indefinida no fija por utilizacion fraudulenta de la modalidad temporal de contratación. Por lo tanto de entender que la amortización de los puestos de trabajo se hizo correctamente nos encontrariamos ante un despido procedente por resolución del contrato de interinidad.

3. Entramos pues a analizar la segunda cuestión planteada por la recurrente, quien invocando la doctrina recogida en la STS de 27/01/2012, recurso 3264/2010 , llega a la conclusión de que no existe una verdadera amortización, sino un desplazamiento de la actividad en cuanto que el ayuntamiento amplió la contrata de limpieza que tenía concertada con anterioridad a los despidos y extendió la actuación de la misma a la limpieza de los locales que antes encomendaba a los trabajadores propios, con un incremento del coste de dicha contrata.

De los hechos probados en la sentencia resulta que con anterioridad a la amortización de las plazas vacantes cubiertas en régimen de interinidad, el Ayuntamiento ya tenia externalizado en su mayor parte el servicio de limpieza municipal y que tras la supresión de los puestos de trabajo de la RPT la empresa contratista asumío casi la totalidad del servicio, sin que la ampliación del mismo haya supuesto la ampliación de plantilla o de personal destinado a este pero si un aumento del coste de la contrata cuya diferencia es de 23.531€ anuales.A juicio de la Magistrada de instancia los datos anteriores no suponen sin mas que la amortización haya sido fraudulenta. Y en consecuencia la sentencia acuerda la procedencia del despido.

La STS de 27/02/2012, recurso 3264/2010 , matizando la doctrina tradicional vino a sostener que en el caso alli examinado la externalización del servicio de socorristas municipales y la amortización de las plazas con cese de los trabajadores interinos que las ocupaban , era constitutivo de un despido improcedente tal y como habia entendido el Juez de Instancia y la Sala de Suplicación, resaltando que subsistiendo la demanda de los puestos de trabajo subsiste la necesidad de empleo y por lo tanto la amortización acometida era ficticia al extinguir puestos de trabajo que seguian siendo necesarios.

En el presente caso el supuesto de hecho enjuiciado es diferente al resuelto por la sala IV, en la sentencia de referencia. En primer lugar no se produce la externalización de un servicio municipal con el desplazamiento de puestos de trabajo de la administración pública al sector privado. El servicio de limpieza ya estaba practicamente externalizado con anterioridad a la reorganización y ajuste de plantilla del ente público. En segundo lugar la amortización acometida por el ayuntamiento es real pues se reduce el personal adscrito al servicio, sin que conste que la empresa privada haya ampliado plantilla ni alterado el número de personas adscritas a la citada contrata pública. El incremento del coste del servicio es un elemento indiciario que no se acompaña de otros datos circustanciales necesarios para cuestionar la legalidad de la amortización. Dicho incremento que esta claramente relacionado con la ampliación del servicio a otros locales puede responder a conceptos heterogenos que no han quedado determinados. Por otro lado no hay que olvidar que el control de la Jurisdición laboral del proceso de amortización de plazas en la administración pública aun en los terminos que se plantean en la citada sentencia que como se hace constar en su fundamentación, va mas alla del planteamiento tradicional recogido entre otras en las STS 14/04/2011, RCUD 3450/2010 y 3/05/2011, RCUD 3293/2010 , se circunscribe a constatar si ha existido una verdadera amortización. Por lo tanto en la medida que la amortización de plazas ha supuesto una reducción efectiva del personal adscrito al servicio de limpieza y no un desplazamiento de mano de obra del sector público al sector privado, entendemos que la resolución de instancia no infringe la doctrina de la sala IV. y en consecuencia debe ser confirmada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de alicante de fecha 4/10/2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0813 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/aMagistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.