Sentencia SOCIAL Nº 1218/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3039/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1218/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Once de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.3039/2016, interpuesto por DESARROLLO FOMENTO DE GUARROMAN SOCIEDAD LIMITADA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 14 de Septiembre de 2016 , en Autos núm. 61/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Apolonio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DESARROLLO FOMENTO DE GUARROMAN SOCIEDAD LIMITADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Septiembre de 2016 , por la que estimando la demanda, condena a la demandada al pago al actor de la cantidad de 19.371,04 € en concepto de principal, más el interés correspondiente conforme a lo declarado en el fundamento de Derecho tercero de dicha resolución.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Para la empresa DESARROLLO Y FOMENTO DE GUARROMÁN S.L., con C.I.F. B23636830, dedicada a la actividad de explotación de estaciones de servicio, con domicilio en Guarromán (Jaén), ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, como personal de alta dirección (gerente), antigüedad de 30 de octubre de 1997, y un salario mensual de 5.283,12 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Felix , con D.N.I. NUM000 .

II.- El actor comenzó proceso de incapacidad temporal el 5 de septiembre de 2011.

El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de enfermedad común, por Resolución de 30 de enero de 2013 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 10) en expediente NUM001 , tras informe propuesta del E.V.I. de 20 de diciembre de 2012 (folio 13), que determinó un cuadro clínico residual de episodio depresivo moderado-grave; y como limitaciones orgánicas y funcionales señalaba 'esfera psíquica', limitado para tareas con requerimientos medio-altos de funciones superiores y estresantes.

III.- No consta que el actor disfrutara del periodo completo de vacaciones anuales de 2011 (15 días), los años 2012, 2013, 2014 completos, y 5 días correspondientes a las vacaciones de 2015, ni de la indemnización sustitutoria de las vacaciones; en total 19.371,04 €, conforme al desglose que se contiene en el hecho sexto de la demanda, que por economía procesal se da por reproducido.

IV.- Citada la empresa demandada al acto del juicio el 17 de febrero de 2016, mediante correo certificado con acuse de recibo (folio 27), no compareció al mismo, habiéndose solicitado por el actor en otrosí de la demanda y en el acto del juicio el interrogatorio de la demandada.

V.- Interpuso el actor papeleta de conciliación el 12 de enero de 2016, celebrándose el acto sin avenencia el 28 de enero de 2016.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DESARROLLO FOMENTO DE GUARROMAN SOCIEDAD LIMITADA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia se ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el actor contra la empresa Desarrollo y Fomento de Guarroman SL, al condenarse a esta última a que le abonara a aquel la suma de 19.371,04 € de principal, más el interés conforme a lo declarado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada. El principal corresponde a la compensación en metálico correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, a razón de 15 días de las del año 2011, los años 2012 a 2014 completos y 5 días correspondientes a las vacaciones del año 2015. Y contra la misma se alza en suplicación la empresa, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El recurso se formaliza a través de un único motivo, en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la violación por no aplicación de los artículos 38.1 , 48,2 49 e ) y 59.1 y 2 del ET .Y aun reconociéndose, por la empresa su incomparecencia al acto del juicio se aduce que la infracción se ha producido al entender que está prescrita la reclamación, o había caducado, al haber transcurrido el plazo de un año de prescripción desde el momento en el que pudo solicitar la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas, pues la declaración de incapacidad permanente total del actor se produjo mediante resolución del INSS dictada el 30 de enero de 2013 y la papeleta de conciliación no se interpuso sino hasta el 12 de enero de 2016. De manera subsidiaria y para el caso de que por la Sala se estimara que no puede entrarse en el estudio de dicha excepción, se solicita que se limite la compensación en metálico por vacaciones no disfrutadas hasta el 30 de enero de 2013, al entender que a partir de esta fecha no se puede seguir devengando la compensación en metálico por vacaciones no disfrutadas, y ello por cuanto que la declaración de incapacidad permanente total supone la extinción del contrato, al amparo del artículo 49 del Et , sin perjuicio de que el artículo 48.2 del ET prevea una reserva de puesto de trabajo durante dos años y aunque se hable de suspensión durante la misma se suspenden las obligaciones reciprocas, y al igual que no existe obligación de trabajar, no existe obligación de abono de salarios por la empresa, siendo una situación distinta a la incapacidad temporal donde se abona una compensación económica sustituyendo al trabajo que no se puede desempeñar. Sin embargo, continua, afirmando la empresa recurrente, que una vez producida la declaración de incapacidad permanente total y dado que en el calculo de la base reguladora se incluyen todos los conceptos, no se deben abonar las vacaciones no disfrutadas, simplemente porque no existe durante ese periodo derecho a disfrute de vacaciones. Por ello considera que el principal solamente ascendería a la suma de 8364,64 euros al deber excluirse las sumas de 4.842,94 euros correspondientes a la parte proporcional de los meses que van desde febrero hasta diciembre de 2013, 5283,21 € correspondientes al año 2014 y 880,25 € de los días que se reclaman del año 2015.

Segundo.- Pues bien para conocer del recurso, así como de su impugnación, debe indicarse que al estar ante una reclamación de cantidad por compensación en metálico por vacaciones no disfrutadas desde el momento en que el actor inicio su proceso de incapacidad temporal, solo cabria haber aducido la prescripción y no la caducidad. En efecto en la STS de 28 de mayo de 2013 se trato de esta cuestión, para un asunto en el que la allí actora estuvo en situación de incapacidad temporal (IT) durante más de tres años (con dos breves interrupciones) por lo que no pudo disfrutar de las vacaciones por encontrarse en IT y existir pacto de empresa según el cual el periodo de vacaciones (30 días naturales) se disfrutaría los meses de julio, agosto, septiembre y diciembre. Reclama al extinguirse la relación laboral como consecuencia de la declaración en situación de incapacidad permanente total, compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, pretensión estimada en instancia, cuya sentencia desestima la excepción de prescripción, y confirmada en suplicación. La Sala IV (Sala General) -la sentencia contiene voto particular- ante la cuestión de cuál es el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción, y si debería haberse reclamado la compensación al final de cada año natural aunque se hubiera permanecido en su totalidad en IT o en el momento de extinguirse la relación laboral, concluye tras resumir la jurisprudencia y doctrina comunitaria sobre la posibilidad de compensación de vacaciones no disfrutadas que el derecho no nace hasta que se extingue la relación laboral, fijándose en dicho momento el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción. Pero como la empresa no acudió al acto del juicio es lo visto, que no se puede entrar a analizar la prescripción que se plantea por vez primera al formalizarse el recurso de suplicación, siguiendo de esta manera la Sala el criterio establecido por el TS en Sentencias de 5 de octubre de 1994 y de 24 de febrero de 2009 , entre otras muchas, ya que como se afirma en la misma,' la prescripción, como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del «iura novit curia», ni puede ser apreciada de oficio por el Juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala [Sentencias de 18 noviembre , 16 diciembre 1987 (RJ 19878019 y RJ 19878955) y 6 noviembre 1990 (RJ 19908554)] y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial «ad quem» están limitadas por los motivos del recurso. Sin embargo, al pronunciarse sobre el motivo tercero, estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva. De esta forma, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 369/1993 (RTC 1993369) y las que en ella se citan- produjo una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida, que en ningún momento pudo oponerse a la prescripción, y del derecho a la tutela judicial efectiva de la propia parte recurrente, que no recibió respuesta a dos de sus motivos de suplicación.

Ahora bien, el hecho de no haber comparecido la empresa al acto del juicio no impide a la misma en la presente alzada partiendo del inatacado relato de hechos probados, efectuar la censura de derecho en torno a si existe durante el periodo reclamado el derecho a la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas, pues en eso constituye justamente el objeto de la litis, debiendo indicarse que en este caso la compensación en metálico no puede ir mas allá del 30 de enero de 2013, en el que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por la resolución del INSS. En efecto si bien durante el proceso de incapacidad temporal en el que estuvo el actor desde el 5 de septiembre de 2011 y hasta finales de enero de 2013 le asiste al demandante el derecho a la compensación en metálico de las vacaciones, no acontece lo mismo a partir del mes de febrero de 2013, en el que el contrato ya estaba extinguido, pues solo consta en el dictamen propuesta del EVI de 20 de diciembre de 2012 que hizo suyo el Director Provincial del INSS en la resolución de 30 de enero de 2013, dictamen propuesta al que se remite el Magistrado de instancia en el hecho probado II, que la calificación de la incapacidad permanente total, podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 20 de febrero de 2015, es decir la regla genérica y no la previsión especifica de que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años. En efecto, el art. 48 del Estatuto de los Trabajadores regula los supuestos de suspensión del contrato de trabajo 'con reserva de puesto de trabajo'; y en el número 2 del mismo dispone lo siguiente: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

El art. 45-1-c) del Estatuto de los Trabajadores declara que es causa de suspensión del contrato de trabajo la 'incapacidad temporal del trabajador'; y, según dispone el art. 48-1, en tal caso 'al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado'.

Ahora bien, según se acaba de ver el art. 48-2 establece una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral, derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, y en esa prórroga persiste la reserva de puesto de trabajo.

A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes, según declara la Sentencia del TS de fecha 31 de enero de 2.008 (RJ 2008, 1622):

a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo.

Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además, todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró al trabajador en situación de Invalidez Permanente Total, Invalidez Permanente Absoluta o Gran Invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal.

Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra 'a juicio del órgano de calificación' de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de la misma Sala IV de 17 de julio del 2001 (RJ 2002, 578), poniendo en relación este artículo con el art.1466__h6_0003art>3 de la LGSS (RCL 1994 , 1825 ), arts. 3 , 6 y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCL 1995, 2446), y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456); Y es diáfano que esta previsión específica no concurre en nuestro caso, por lo que la suspensión no puede ir más allá del 30 de enero de 2013. Sentado cuanto precede y visto que el tiempo de permanencia en situación de incapacidad permanente total del trabajador recurrido no tenía derecho a la compensación en metálico por vacaciones, es lo visto que debe reducirse el principal a la suma de 8.364,64 euros, lo que sin embargo no afectara al interés por mora del artículo 29.3 del ET , a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada a partir de la Sentencias de 17 de junio de 2014 , que cambio su doctrina anterior aclarando su postura acerca del interés por mora, al haber establecido como regla general la aplicación automática y objetiva del interés del artículo 29.3 del ET para las deudas que ostenten naturaleza salarial, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que la estimación de demanda de cantidad sea total o parcial. Todo lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DESARROLLO FOMENTO DE GUARROMAN SOCIEDAD LIMITADA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 14 de Septiembre de 2016 , en Autos núm. 61/2016, seguidos a instancia de D. Felix , sobre cantidad, contra la mencionada recurrente, debemos revocar en parte la referida resolución al rebajar la cantidad que tiene que abonar dicha empresa a la suma de 8364,64 euros, más el 10% de lo adeudado en concepto de interés por mora. No procede la imposición de costas. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito y la cantidad consignada para recurrir en lo que exceda de la suma aquí impuesta.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3039.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3039.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.