Sentencia SOCIAL Nº 1218/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3289/2019 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO Nº 3289/19- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.

ILMA. SRA. DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN.

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

En Sevilla, a 6 de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1218/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Saturnino, Severiano, Josefina, Valeriano, Lidia, Vidal, Jose Carlos, Jose Ramón, Jose Pedro y Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 805/16, se presentó demanda por Saturnino, Severiano, Josefina, Valeriano, Lidia, Vidal, Jose Carlos, Jose Ramón, Jose Pedro y Carlos María sobre despido contra SERINGLOBAL SERVICIOS S.L., CM AUXILIARES 2012 S.L., IKEA IBERICA S.A. y CANTON M SERVICIOS S.L. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/7/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

1º.-D. Saturnino, con DNI NUM000, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L., el 17/07/2014, a través de contratos temporales sucesivamente concatenados, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, jornada laboral de 36 horas semanales, y un salario de 12,22€/día, a efectos de despido.

D. Severiano con DNI NUM001, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L. el 04/01/2013 en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de P es eón, jornada laboral de 40 horas, y un salario de 25,89€/día, a efectos de despido.

D. Valeriano con DNI NUM002, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L., el 04/01/2013, con contratos temporales, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, jornada laboral de 40 horas semanales, y un salario de 26,47€ a efectos de despido.

Dª. Josefina con DNI NUM003-, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L. el 07/01/2013 con contratos temporales, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, jornada laboral de 40 horas semanales y un salario de 21,82€ a efectos de despido.

D. Vidal con DNI NUM004, comenzó a prestar servicios desde el 05/09/2015, a través de contratos temporales sucesivamente concatenados, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, jornada laboral de 40 horas semanales y un salario de 25,48€ /dia a efectos de despido.

D. Jose Carlos con DNI NUM005, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L. el 01/01/2013 con contratos temporales, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, con jornada laboral de 40 horas semanales, y un salario de 28,81€ a efectos de despido.

D. Jose Ramón con DNI NUM006, comenzó a prestar servicios desde el 06/09/2014, a través de contratos temporales sucesivamente concatenados, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, jornada laboral de 40 horas semanales y un salario de 22,69€ a efectos de despido.

D. Jose Pedro con DNI NUM007, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L., el 01/01/2013, a través de contratos temporales sucesivamente concatenados en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de Peón, jornada laboral de 40 horas semanales, y un salario de 38,81€ a efectos de despido.

D. Carlos María, con DNI NUM008, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L. el 01/01/2013 con contratos temporales, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de peón, y un salario de 29,61€ a efectos de despido.

Dª. Lidia con DNI NUM009, comenzó a prestar servicios para CM AUXILIARES 2012 S.L., el 01/01/2013, a través de contratos temporales sucesivamente concatenados, en el centro comercial perteneciente a IKEA IBERICA S.A., situado en Sevilla, con categoría profesional de peón, jornada laboral de 40 horas semanales, y un salario de 27,98€ a efectos de despido.

2º.-La empresa CM AUXILIARES 2012 S.L. se constituyó el 23 de febrero de 2012, teniendo como objeto social el mantenimiento integral de empresa y servicios auxiliares, y siendo su actividad prestar servicio auxiliar en exclusiva a IKEA IBERICA S.A. en las instalaciones de dicha sociedad posee la autovía Sevilla-Huelva A-49, kilómetro 2 de Castilleja de la Cuesta, Sevilla, siendo este el único cliente que posee y la única fuente de sus ingresos.

IKEA IBERICA S.A. y CM AUXILIARES 2012 S.L. celebraron contrato de arrendamiento de servicios auxiliares para la gestión y reposición de bolsas amarillas, recogida y mantenimiento de carros y reposición de herramientas de compra, comenzando la prestación de servicios desde el 1 de enero de 2013. (Folio 902 a 912).

Los trabajadores de CM AUXILIARES 2012 S.L. vienen realizando, entre otras, funciones de reposición de herramientas de compra, reposición de catálogos de IKEA, recogida de las papeleras, recogida de carros, carros de reposición y recogida de carros de niños, recogida y clasificación de todos los objetos dejados por los clientes, recogida, clasificación y desplazamiento de los carros de la cesión de Recovery del centro de IKEA, recogida de cartones, trabajo de mantenimiento del material que pertenece al servicio atención al cliente, recogida y subida a los dos garajes de estacionamiento de vehículos para cliente de IKEA, apertura de puertas de hierro, recogida de los carros de la zona exteriores, recogida de la línea de caja de producto abandonado por los clientes, mantenimiento del arreglo de los carros que se estropean, se descarga de todos los camiones que traen carros, y los sábados y festivos cambios de carros pequeños por otros más grandes, así como gestionar y manipular todos los pedidos de servicio de atención al cliente, doblar las bolsas para poonerlas en los correspondientes puntos indicado por el personal IKEA.

3º.-El 9 de junio de 2016, IKEA IBERICA S.A., comunica a CM AUXILIARES 2012 S.L., mediante burofax con acuse de recibo, la extinción del contrato arrendamiento que tenían suscrito ambas empresas, con efectos desde el día 7 de julio de 2016.

4º.-El 10 de junio de 2016 la empresa CM AUXILIARES 2012 S.L. envía comunicación a don Jose Pedro poniéndolo en conocimiento que IKEA extingue el contrato arrendamiento con efectos de 7 de julio de 2016, y al ser el único cliente la extinción de dicho contrato obliga al cese de la actividad y al cierre de la empresa, por lo que se tiene que proceder a iniciar un procedimiento de despido colectivo. Al no existir representante legal de los trabajadores de comunican a don Jose Pedro que debe reunirse con el resto de su compañero de trabajo para que elijan democráticamente a tres personas para que constituya una comisión de trabajadores para poder negociar con la empresa el preceptivo periodo de consulta de duración no superior a 15 días. Dicho periodo de consulta comenzará el día 17 de junio de 2016.

5º.-El 22 de junio de 2016 se presentó ante la Delegación Territorial de Economía, Ciencia y Empleo de Sevilla solicitud para la apertura de un periodo de consultas, Expediente de Regulación Empleo de la empresa CM AUXILIARES 2012 S.L., (folio 567). Se celebró asamblea al 13/06/2016 por la plantilla de CM AUXILIARES 2012 S.L. para la elección de los miembros de la comisión negociadora, y se celebró reunión el 17/06/2016 entre los miembros de la Comisión del periodo de consulte y la representación de la empresa, todo ello intentado sin efecto.

6º.-Se emitieron las correspondientes cartas de despidos y liquidaciones a todos los trabajadores de CM AUXILIARES 2012 S.L., el 6 de julio de 2016, (folios 863 a 891).

Considerando que al anterior relato fáctico le son de aplicación los siguientes

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Ikea Ibérica S.A., Seringlobal Servicios S.L. y CM Auxiliares 2012 S.L.

Fundamentos

PRIMERO:Los actores venían empleados por cuenta de CM Auxiliares 2012 S.L. en el servicio de gestión, mantenimiento y reposición de bolsas amarillas, carros y herramientas de compra para Ikea Ibérica S.A. Con motivo del cese de dicho servicio y considerando la empleadora que era su único cliente y que ello suponía el cierre de su empresa, procedió, previo periodo de consultas, al despido colectivo de los actores el 7 de julio de 2016. Interpuesta demanda contra los despidos individuales derivados de dicho despido, ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia, la cual niega la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las citadas empresas, no aprecia infracción del procedimiento establecido para el despido colectivo ni sucesión empresarial con la entidad que se ha hecho cargo del servicio, Seringlobal Servicios S.L., aprecia la existencia de causa para el despido objetivo por tratarse del único cliente de la empleadora, habiendo sido los actores debidamente indemnizados con la entrega de un cheque nominativo por el importe correspondiente al salario que venían percibiendo y desestimando igualmente la acción de cantidad fundamentada en la diferencia salarial entre lo percibido y lo que les correspondería conforme al convenio colectivo de grandes almacenes aplicable a Ikea Ibérica S.A. para el caso de existir cesión ilegal. Contra dicha sentencia se alzan en suplicación los actores.

SEGUNDO:Sin adecuada cita del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitan los actores la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías del procedimiento que les han causado indefensión, alegando la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 97 de la, derogada, Ley de Procedimiento Laboral y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Consideran los recurrentes que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por falta de exhaustividad en la resolución de las cuestiones planteadas en el proceso. Reprocha por ello a la sentencia no realizar un análisis exhaustivo de los pormenores del procedimiento seguido para el despido colectivo, sin tener en cuenta lo que al respecto consta en el informe de la Inspección de Trabajo, no habiendo tratado la cuestión de la antigüedad de los trabajadores por sucesión entre Cantón y CM Auxiliares, del salario de los trabajadores correspondiente al convenio colectivo de grandes almacenes, el cual entiende aplicable en todo caso, sobre la jornada superior a 40 horas semanales realizada por los actores, no recogiendo los testimonios de los testigos y del interrogatorio de los representantes legales, ni la falta de motivación de la carta de despido, por la que considera la nulidad del mismo.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, que implica que la sentencia adolece de cierta arbitrariedad y falta de motivación en relación con determinados argumentos aducidos por las partes en el juicio en apoyo de sus pretensiones, defectos que no podemos apreciar en la argumentación jurídica de la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 227/2002 de 9 diciembre, 'la cuestión se ciñe entonces a examinar si la respuesta contenida en la sentencia que resuelve el recurso de suplicación cumple con las exigencias mínimas de ausencia de irrazonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En este contexto, resulta pertinente recordar, respecto del vicio de irrazonabilidad, 'que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 164/2002, de 17 de septiembre, F.4).

De otra parte, hemos de reiterar que si bien el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de los Tribunales en cuanto a la solución del caso concreto, sin embargo, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3Constitución Española) puede garantizarse a través del derecho consagrado en el artículo 24.1Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 229/2001, de 26 de noviembre, F. 4), cuando el resultado finalmente producido en el proceso, sean cuales fueran las razones que lo puedan justificar, no puede considerarse conforme con el referido derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 150/2001, de 2 de julio , F. 4). De modo que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión puede quedar afectado también en atención al resultado producido a pesar de que las resoluciones impugnadas estén formalmente razonadas ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2002, de 14 de octubre, F. 5) '.

La Sala no puede apreciar la existencia del vicio de incongruencia alegado, ya que la sentencia es consciente y trata de las cuestiones alegadas por los recurrentes, como es la adecuación a derecho del procedimiento seguido por la empleadora para el despido colectivo de los actores, cita el informe de la Inspección de Trabajo, negando la aplicación del convenio colectivo de grandes almacenes y por tanto del salario correspondiente al mismo, lo que, como se verá más adelante al tratar de los motivos del recurso de censura jurídica, se basa exclusivamente en la existencia de cesión ilegal, no siendo objeto del recurso y por tanto intrascendente a los fines del mismo la eventual existencia de un exceso de jornada, por cuanto nada se solicita por tal causa, mientras que la apreciación del valor probatorio de las declaraciones de las partes y de los testigos, además de corresponder en exclusiva al juzgador de instancia, debe hacerse valer en el recurso al tratar de la revisión de hechos probados. En cuanto a la antigüedad de algunos de los actores procedente del inicio de su relación laboral con Cantón M Servicios S.L.U., cierto es que la sentencia guarda silencio al respecto, pero también lo es que se trata de un defecto de la misma subsanable por la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al amparo de lo establecido en el artículo 202.2 de dicha ley, por lo que no puede ser causa de remedio tan drástico como el de la nulidad de la sentencia. Pero, con esta salvedad, no adolece la sentencia de falta de argumentación suficiente para justificar su fallo desestimatorio de la demanda y no puede considerarse infundada, arbitraria o errónea por la mera circunstancia de no referirse a los concretos argumentos aducidos por las partes, bastando, como antes se ha expresado, con que la sentencia dé una respuesta razonada, no arbitraria y fundada en derecho, no sobre aquellos concretos argumentos, sino sobre la pretensión ejercitada, pues el juzgador de instancia es soberano para escoger los razonamientos jurídicos en los que ampara su decisión, sin tener que someterse a los concretamente alegados por las partes. En efecto, como hemos declarado reiteradamente, la jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una forma determinada, haciendo referencia a los concretos argumentos de las partes, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010: 'lo importante es que guarden (se refiere a los razonamientos de la sentencia) relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre) pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1Constitución Española se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/1992, de 14 de diciembre )', habiendo declarado del mismo modo, en cuanto a la incongruencia alegada, la sentencia de 9 de enero de 2001 del Tribunal Constitucional, sobre el tipo de incongruencia con relevancia constitucional, que ha sentado como doctrina que sólo viola el art. 24.1 CE, aquella incongruencia que supone un desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más o menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, STC 369/1993.

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 1.989), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.992), circunstancias que concurren en este caso, lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO:Con cita del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitan los recurrentes la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la del hecho probado primero para que se modifique el salario de los actores, la jornada de Saturnino (de 40 horas semanales) y la antigüedad de Severiano, Valeriano, Josefina, Jose Carlos, Jose Pedro, Carlos María y Lidia, en virtud de contratos de trabajo suscritos con Cantón M Servicios S.L.U. hasta que pasaron a suscribir contrato con CM Auxiliares 2012 S.L., salvo Lidia, cuyo primer contrato lo celebró con Servimax Servicios Generales S.L., en el que se subrogó Cantón M Servicios S.L.U.

Ampara el expresado salario en que es el correspondiente a la aplicación del convenio colectivo de grandes almacenes. No se accede a dicha revisión por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Ciertamente la determinación en los hechos probados del salario que corresponda a la parte actora en virtud del convenio colectivo que le sea de aplicación, no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a dicho salario y convenio colectivo aplicable, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica. Lo procedente es exponer en el hecho probado el ámbito sectorial productivo en el que se desarrollaba la relación laboral objeto de discusión, para de tal hecho extraer, en la fundamentación jurídica de la sentencia, conforme a la correspondiente valoración jurídica, la norma convencional aplicable a la relación.

En cuanto a la antigüedad, la extrae de la vida laboral de los actores, de la que sin embargo no resulta su antigüedad en la misma relación de servicios sino la identidad de las empresas para las que han prestado servicios a lo largo de su vida, con indicación de sus fechas, no deduciéndose de ello que se trate, sin más, de una misma y continuada relación laboral. En cuanto a la mayor jornada de uno de los actores, no cita otro documento que la expresada vida laboral y sus nóminas, documentos de los que no resulta lo pretendido. Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992).

Asimismo se introducen en el motivo de recurso una serie de consideraciones referidas a decomisos de tabaco, que no guardan relación alguna con los hechos del litigio y a un acta de 24 de abril de 2017, muy posterior a la fecha del despido, obrante a los folios 440 a 442, en los que sin embargo no se contiene dicho documento, sin identificar además el hecho probado que pretende revisar ni la redacción alternativa que propone, lo que aboca al fracaso del motivo de recurso.

CUARTO: I.Por el cauce del apartado c) del artículo 193 citado, alega en un primer motivo la infracción de los artículos 124.13 A) 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 51.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene la nulidad de los despidos por cuanto no habría existido un verdadero período de consultas, ante la ausencia de voluntad real de alcanzar ningún acuerdo, ya que no consta la comunicación de la empresa a todos los trabajadores de la intención de iniciar el expediente de regulación de empleo, ni la simultaneidad de dicha comunicación y la que se remitiese a la autoridad laboral, siendo de fechas distintas, no habiéndose puesto a disposición de los trabajadores la memoria explicativa ni ningún otro de los documentos exigidos, siendo las actas de la negociación meramente puestas a la firma de los trabajadores, sin aceptarles ninguna iniciativa, conformando todo ello la apariencia de un período de consultas que en realidad no ha tenido lugar. Añade que la decisión de despido se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, dado que el empresario real es Ikea Ibérica S.A., por lo que las causas que motivan el despido deberían estar referidas no sólo a la empresa empleadora sino también a dicho verdadero empresario, en virtud de la existencia de una cesión ilegal entre ambas entidades.

El motivo debe ser desestimado pues no constituye sino una yuxtaposición de infracciones alegadas pero sin soporte argumental, tanto fáctico como jurídico, pues no se razona adecuadamente porqué no existió voluntad real de negociar por parte de la empresa, conclusión que no cabe extraer de la falta de comunicación a todos los trabajadores de la empresa de la decisión de iniciar el período de consultas (obligación además inexistente por cuanto ha de ser sólo dirigida a la representación legal de los trabajadores, según el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores), ni de la comunicación en fechas distintas de dicho inicio a los trabajadores y a la autoridad laboral, sin identificar los documentos imprescindibles que no habrían sido entregados por la empresa a la representación de los trabajadores, como no sea la citada memoria pero sin explicar o razonar el efecto que para la determinación de la voluntad negociadora habría de seguirse de la ausencia de notificación de dicha memoria y sin haber intentado la correspondiente modificación del relato de hechos probados de la sentencia y de lo que con tal valor se expresa en la fundamentación jurídica de la misma, en la que en cambio se expresa que no consta que no se hubiese entregado la documentación preceptiva, con apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En cuanto a la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en cuanto se hace depender de la existencia de cesión ilegal, será tratado en el caso de que prospere el siguiente motivo de censura jurídica relativo a dicha cesión.

II.En efecto en un segundo motivo de censura jurídica alega la infracción de los artículos 1.2 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo la existencia de cesión ilegal entre su empleadora e Ikea Ibérica S.A. Para ello se extiende el recurso en una serie de consideraciones de hecho atinentes al recibo de órdenes directas por parte de los actores de esta segunda empresa, del uso de sus medios materiales, sin que su empleadora ejerciese ningún poder de dirección y control, siendo una empresa aparente, sin estructura empresarial, circunstancias todas ellas ausentes del relato de hechos probados y que ni siquiera he intentado introducir en los mismos, por lo que no cabe tenerlas en consideración, menos aún cuando en su apoyo alega la declaración de testigos, medio absolutamente inhábil para modificar los hechos probados de la sentencia, que ha de basarse únicamente en documentos o pericias, mientras que la valoración de los testigos corresponde en exclusiva al juez de instancia. En definitiva la argumentación de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores se haya huérfana de los presupuestos de hecho necesarios para apreciar tal efecto jurídico, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

III.En un tercer motivo alegan la infracción de los artículos 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que no concurre la causa económica del despido y la indemnización no fue puesta a disposición de los trabajadores. Son dos por tanto las cuestiones que se suscitan.

En cuanto a la primera, sostiene que no concurre la causa económica indicada en la comunicación del despido, por cuanto nada se indica en la misma respecto a la empleadora real, que sería Ikea Ibérica S.A. en virtud de la cesión ilegal de trabajadores. En consecuencia, negada la existencia de dicha cesión ilegal, debe decaer igualmente este motivo de recurso exclusivamente fundamentado en la existencia de aquella cesión.

Seguidamente, sin guardar relación alguna con el enunciado del motivo de recurso y sin cita de precepto infringido, alegan la falta de motivación de la carta de despido, fundamentada una vez más en la existencia de cesión ilegal, al no contener la carta los resultados económicos de la pretendida empresa cesionaria, luego dada la inexistencia de dicha cesión, debe igualmente rechazarse la falta de suficiencia de la carta fundada en tal motivo.

Sostienen que la indemnización por despido no se puso a disposición de los trabajadores con la carta de despido, por cuanto no se ha motivado ni acreditado la falta de liquidez necesaria para ello. Sin embargo la sentencia recurrida considera en el último párrafo del fundamento jurídico quinto que se ha puesto a disposición de los actores la indemnización establecida para el despido objetivo, entregándoles un cheque nominativo junto con la carta de despido a cada uno de ellos y negando por tanto que no fuese entregada la indemnización. Vemos por tanto que siendo este el fundamento decisorio del fallo de la sentencia recurrida no es sin embargo atacado por la recurrente, lo que aboca al fracaso del recurso examinado. En efecto, el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia denunciadas en el recurso, no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la 'ratio decidendi' de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la infracción alegada en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

También alegan los recurrentes que el cálculo de la indemnización por parte de la empresa es erróneo, porque no se habría realizado conforme a su salario real que es el correspondiente a la categoría de técnico. Igualmente debe rechazarse tal alegación, sin cita de infracción normativa infringida, por cuanto se haya huérfana de motivación alguna, al no expresar las razones por las que le corresponde (debemos presumir que a todos los actores) dicha categoría. En efecto, el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que en el mismo se expresen 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas', requisito que tiene como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente. Y aunque el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio 'pro actione' que 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales' ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido', y que 'cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), no ocurre así en el presente caso, en el que en el recurso no se contiene la más mínima referencia a la infracción de normas sustantivas, ni se contiene argumentación alguna que conforme al expresado criterio flexibilizador permitiese, no obstante la ausencia de cita de normas, la apreciación del efecto jurídico pretendido. Se trata en realidad de un defecto que se advierte a lo largo de todo el recurso. Pero el recurso de suplicación no puede llevar a una impugnación abierta y libre ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y situaría a la parte recurrida en manifiesta indefensión, pues no cabe olvidar que es obligación del recurrente efectuar denuncia razonada de cual o cuales sean, a su juicio, la infracción o las infracciones de específica y concreta disposición legal, argumentando la procedencia de las mismas, habiendo establecido inveterada doctrina jurisprudencial que la no constatación de la denuncia de vulneración de normativa legal o de la jurisprudencia, acarrea la desestimación del recurso por su defectuosa construcción, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lleva aparejada la consecuencia de que el órgano de suplicación solo debe entrar a valorar las infracciones legales que la parte haya puesto de relieve sin que sea dado al Tribunal suplir la inactividad de la parte so pena de vulnerar la situación de neutralidad y equilibrio procesal que le es exigible, pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, 'el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.

Iguales consideraciones debemos hacer respecto a la última frase del motivo de recurso, en la que lacónicamente se expresa 'no se ha comunicado la decisión a la representación de los trabajadores ', sin argumentación alguna.

IV.En el último motivo de recurso al amparo del apartado c) del citado artículo 193, se alega la infracción del artículo 1 del convenio colectivo de grandes almacenes y del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las diferencias salariales que se reclaman en la demanda a través de la acción de reclamación de cantidad. Sostiene que es de aplicación a la relación laboral el indicado convenio colectivo, exista cesión ilegal o no, dice, si bien a continuación manifiesta que la razón de la aplicación de dicho convenio es que la única actividad de la empresa empleadora era la puesta a disposición de trabajadores a Ikea para desarrollar parte de su actividad. Por consiguiente una vez más el efecto jurídico pretendido descansa sobre la apreciación de una cesión ilegal de trabajadores que sin embargo no ha tenido éxito, por lo que nuevamente debe ser desestimado el motivo al ampararse en un presupuesto fáctico y jurídico inexistente.

Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada en los autos nº 805/2016 por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Saturnino, Severiano, Josefina, Valeriano, Lidia, Vidal, Jose Carlos, Jose Ramón, Jose Pedro y Carlos María contra SERINGLOBAL SERVICIOS S.L., CM AUXILIARES 2012 S.L., IKEA IBERICA S.A. y CANTON M SERVICIOS S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.