Sentencia Social Nº 1219/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2330/2008 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 2.330 de 2.008

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.219 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2330/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 835/07, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de D. Benito , D. Gabriel y D. Nazario , representados por el letrado D.Javier García, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente los demandantes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de abril de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demandas deducidas por don Benito, don Gabriel y don Nazario contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo al Ente Gestor demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes don Benito, con D.N.I. número NUM000, don Gabriel, con D.N.I. número NUM001 y don Nazario con D.N.I. número NUM002 , presentaron ante el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO el once de enero de 2.007 sendas SOLICITUDES DE PAGO ÚNICO DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTI.V.A. POR DESEMPLEO (folios 281 , 381 y 470), haciendo constar en la solicitud que "la actividad a realizar" era como socio trabajador de sociedad laboral de nueva creación. Junto a la solicitud se aportó por cada uno de los demandantes el Proyecto y Memoria de la empresa a constituir denominada "CUATROLUZ ILUMINACIÓN SLL" (folio 254 y siguientes; 383 y ss y 472 y ss de Autos), donde figuraba que la empresa contaría con cuatro socios, con una porcentaje cada uno del 25%, siendo el importe o participación de 16.000 euros cada uno y el total de 64.000 euros. SEGUNDO.- El INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO dictó en fecha 21 de marzo de 2.007 sendas resoluciones administrativas aprobatorias de Prestaciones por Desempleo en su modalidad de pago único (folio 258; 379 y 468), siendo los datos de la concesión los siguientes:

Para Benito :

Días a capitalizar: 637.

Cuantía prevista de la inversión o aportación obligatoria: 16.022,69 euros.

Para Nazario :

Días a capitalizar: 667.

Cuantía prevista de la inversión o aportación obligatoria: 15.616,46 euros.

Para Gabriel :

Días a capitalizar: 681.

Cuantía prevista de la inversión o aportación obligatoria: 16.010,02 euros.

Igualmente se le notificaba la concesión del plazo de un mes desde el recibo de la prestación capitalizada para presentar la siguiente documentación:

1) Documento de Alta en Seguridad Social.

2) Documento justificativo de haber realizado la adquisición de participaciones de la clase laboral de la Sociedad (Escritura completa de constitución y estatutos de la sociedad o , en su caso, escritura de compraventa de acciones debidamente calificada e inscrita en el registro correspondiente). TERCERO.- El día 16 de enero de 2.007 se constituyó mediante escritura pública otorgada ante Notario una Compañía Mercantil de Responsabilidad Limitada Laboral bajo la denominación de "MILDE ILUMINACIÓN, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LABORAL", siendo socios constituyentes Ezequiel, Benito, Gabriel y Nazario . Como domicilio social se hizo constar la calle Litógrafo Pascual Abad nº 27-7- 30. El capital social fijado fue de 3.400 euros dividido en tres mil cuatrocientas participaciones de un euro de valor nominal cada una de ellas, suscribiendo cada socio 850 participaciones. En el artículo 3 de los Estatutos de la Sociedad se hace constar que la misma tiene por objeto la "fabricación, montaje , comercialización y distribución de artículos de iluminación". La sociedad nunca fue dada de alta en la Agencia Tributaria ni en la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CUARTO.- En Junta General Universal de 16 de marzo de 2.007 los socios de MILDE ILUMINACIÓN SLL acordaron el cambio de denominación social de la empresa. Mediante escritura pública otorgada ante Notario el día cuatro de abril de 2.007 se acordó el cambió de denominación social pasando a denominarse GLOBAL LUZ ILUMINACIÓN, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LABORAL. El domicilio social se trasladó a Alaquás, polígono industrial La Garrofera, calle Flora Tristán nº 15. Se acordó además una ampliación de capital social en cuantía de sesenta mil ochocientos euros mediante la creación de sesenta mil ochocientas participaciones sociales. El día cuatro de abril de 2.007 se comunicó a la Agencia Tributaria mediante el modelo 036 el Inicio de actividad. El cinco de abril de 2.007 fue inscrita en la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL obteniendo código de cuenta de cotización. QUINTO.- Los demandantes cursaron alta en el régimen general de la seguridad social por cuenta de la empresa MILDE ILUMINACIÓN SLL el cinco de abril de 2.007 (folios 259, 380 y 469). SEXTO.- El 25 de abril de 2.007 se notificó a los actores que habiéndosele reclamado la presentación de la escritura de constitución de la Sociedad debidamente calificada e inscrita en el Registro mercantil y no habiéndolo hecho, se declaraba como indebida la cantidad abonada de 16.010 ,02 euros, emplazándole para en el plazo de quince días alegar y presentar documentos justificativos. El 15 de mayo de 2.007 los hoy demandantes presentaron un escrito haciendo constar que el motivo de no haber presentado la escritura de constitución en momento anterior obedecía a que tratándose de una Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral previamente tenía que estar inscrita en el registro de Cooperativas. Se acompaño al efecto copia de la escritura y de su presentación ante los Organismos Oficiales. SÉPTIMO.- Por resolución de fecha uno de junio de 2.007 se declaró la percepción indebida de prestaciones por importe de 16.022,69 euros en el caso del señor Benito, 15.616,45 euros en el caso del señor Nazario y 16.010,02 euros para el señor Gabriel, siendo el motivo "no desvirtuar las alegaciones presentadas los hechos descritos en la notificación" (folios 263; 375 y 436). La declaración de percepción indebida obedecía a que se había aportado 850 euros en lugar de los 16.000 comprometidos en la memoria. Disconformes los actores interpusieron reclamaciones previas el día 21 de mayo de 2.007 , que les fueron desestimadas por Resolución de fecha octubre de 2.007 (folios 244; 365 y 434). OCTAVO.- Según certificación emitida al efecto por don Luis Angel, subdirector de la Oficina nº 1.864 de San Marcelino de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona , los demandantes junto a Ezequiel ingresaron el día tres de enero de 2.007 la cantidad de 3.400 euros a nombre de MILDE ILUMINACIÓN SLL, en constitución a razón de 850 euros cada uno (folio 248 319). NOVENO.- Obra incorporado a autos al ramo de prueba de la parte actora certificado emitido por el señor Benito como secretario del Consejo de administración de la sociedad, haciendo constar que el capital social se fija en 64.200 participaciones todas ellas de clase laboral aportados por los tres demandantes y un cuarto a razón de 16.050 euros cada uno. DÉCIMO.- Agotada la vía previa se interpusieron sendas demandas ante el juzgado de lo Social, en solicitud de declaración del derecho de los actores a percibir la prestación de desempleo en pago único".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurre en suplicación la parte actora la sentencia de instancia que desestima la demanda en materia de cobro indebido de prestaciones por desempleo.

A tal fin , estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, dedicado a la revisión fáctica- ex. apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral-, se solicita la revisión del hecho probado cuarto, en el sentido de añadir al párrafo tercero, a continuación de participaciones sociales , el siguiente texto: (..) participaciones sociales que fueron satisfechas por los socios a razón de 15.200 euros por socio mediante ingreso en la entidad La Caixa en fecha 16 de marzo de 2007"Avala este revisión fáctica con la documental obrante en autos en el ramo de prueba de la parte actora al folio 17(certificado de La Caixa anexo a la escritura del cambio de denominación, traslado de domicilio social, ampliación de capital y elevación a público de cuerdos sociales). La petición se acepta, pues amén de deducirse directamente el relato fáctico propuesto de la documental invocada, dicha resultancia fáctica resulta relevante y debe ser incorporada al factum en lógica coherencia con lo también recogido en el hecho probado octavo , en el que se refleja las cantidades iniciales aportadas por los actores en la Sociedad en fecha 3 de enero de 2007 y ello con base a otro certificado bancario análogo al invocado por la parte recurrente. En suma, concurre error directo e irrefutable del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada y en consecuencia el párrafo tercero del hecho probado cuarto debe quedar ampliado con el texto literal ofrecido por los recurrentes.

SEGUNDO.- 2. En el correlativo motivo segundo y último del recuso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 7.2 del RD 1044/1985 . Toda la argumentación de este motivo se sustenta en la tesis de que, a juicio de los recurrentes, éstos solicitaron en su memoria explicativa la cantidad de 16.000 euros cada uno, es decir el importe total de la inversión, cantidad que fue puesta para la realización de la actividad para la que fue concedida.

3. Según se deduce del relato de hechos probados, tal y como ha quedado éstos después de la revisión efectuada , los hechos son del siguiente tenor:

-los actores solicitaron ante el Servicio Público de empleo Estatal (SPEE) en fecha 11.01.2007 el pago único de la prestación contributiva por desempleo, haciendo contar en su solicitud que "la actividad a realizar" era como socio trabajador de sociedad laboral de nueva creación. Junto a la solicitud se aportó por cada uno de los demandantes (3) el Proyecto y Memoria de la empresa a constituir denominada "CUATROLUZ ILUMINACIÓN SLL" donde figuraba que la empresa contaría con cuatro socios , con un porcentaje cada uno del 25%, siendo el importe o participación de 16.000 euros cada uno y el total de 64.000 euros,;

-el SPEE dictó en fecha 21.03.2007 sendas resoluciones administrativas aprobatorias de las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, siendo los datos de la concesión los siguientes: 1) para D. Benito : cuantía prevista de la inversión o aportación obligatoria: 16.022,69 euros., 2) para D. Nazario : cuantía de la inversión o aportación obligatoria: 15.616,46 euros; y 3) para D. Gabriel : cuantía prevista de la inversión o aportación obligatoria: 16.010,02 euros. Igualmente se le notificaba la concesión de un plazo de un mes desde el recibo de la prestación capitalizada para presentar la siguiente documentación: 1) documento de alta en la Seguridad Social; y 2) documento justificativo de haber realizado la adquisición de participaciones de la clase laboral de la Sociedad (Escritura completa de constitución y estatutos de la sociedad o , en su caso, escritura de compraventa de acciones debidamente calificada e inscrita en el registro correspondiente).

- El día 16.01.2007 se constituyó mediante escritura pública una Compañía Mercantil de Responsabilidad Limitada Laboral bajo la denominación de "MILDE ILUMINCACION, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LABORAL" , siendo socios constituyentes los tres actores ya referenciados y D. Ezequiel . Como domicilio social se hizo constar la calle Litógrafo Pascual Abad nº 27-7-30. El capital social fue de 3.400 euros dividido entre 3.400 participaciones de un euro por valor nominal cada una de ellas, suscribiendo cada socio 850 participaciones. En el Art. 3 de los Estatutos de la Sociedad se hace constar que la misma tiene por objeto la "fabricación, montaje, comercialización y distribución de artículos de iluminación". La Sociedad nunca fue dada de alta en la Agencia Tributaria ni en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

-En Junta General Universal de 16.03.2007 los socios de MILDE ILUMINACIÓN SLL acordaron el cambio de denominación social de la empresa. Mediante escritura pública otorgada el 04.04.2007 se acordó el cambio de denominación social pasando a denominarse GLOBAL LUZ ILUMINACIÓN, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LABORAL. El domicilio social se trasladó a Alaquás , polígono industrial La Garrofera, calle Flora Tristan, nº 15. Se acordó además una ampliación de capital social en cuantía de 60.800 euros mediante la creación de 60.800 participaciones sociales que fueron satisfechas por los socios a razón de 15.200 euros por socio mediante ingreso en la entidad La Caixa en fecha 16 de marzo de 2007. El día 04.04.2007 se comunicó a la Agencia Tributaria mediante el modelo 036 el inicio de la actividad. El día 05.04.2007 fue inscrita en la TGSS obteniendo el código de cuenta de cotización. Los demandantes cursaron alta en el régimen general de la seguridad social por cuenta de la empresa Milde Iluminación SLL, pero con el nuevo domicilio de Global Luz Iluminación SLL, el 05.04.2007.

-El 25.04.2007 se notificó a los actores que habiéndosele reclamado la presentación de la escritura de constitución de la Sociedad debidamente califica e inscrita en el Registro Mercantil y no habiéndolo hecho, se declaraba como indebida la cantidad abonada, emplazándoles para en el plazo de quince días alegar y presentar documentos justificativos. El 15.05.2007 los actores presentaron un escrito haciendo constar que el motivo de no haber presentado la escritura de constitución en momento anterior obedecía a que tratándose de una Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral previamente tenía que estar inscrita en el registro de Cooperativas. Se acompañó al efecto copia de la escritura y de su presentación ante los Organismos Oficiales.

-Por resolución de fecha 01.06.2007 se declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo por un importe de 16.022 ,69 euros en el caso del Sr. Benito ; 15.616,45 euros en el caso del Sr. Nazario y 16.010,02 euros para el Sr. Gabriel .

4. Del examen del R.D. 1044/1985, cuya vigencia se mantiene por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, resulta que la modalidad de pago único es aplicable (Art. 1.1 y Disposición transitoria citada) a quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo , por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral y "pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100".

Conforme al Art. 4.1 del R.D . "Una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar , en su caso, que está en fase de iniciación.".

Finalmente, el Art. 7.1 del R.D . determina, a su vez, que "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el Art. vigésimo segundo de la Ley 31/1984 , de Protección por Desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "a los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el Art. 4º.1, no haya acreditado los extremos indicados en el mismo."

La lectura sistemática de los anteriores preceptos permiten deducir que lo trascendente y esencial es la afectación de la cantidad percibida a la actividad y, conforme al RD citado , se entenderá que no ha existido afectación del pago recibido a la realización de la actividad propuesta cuando el trabajador, en el plazo previsto en el Art. 4.1 no haya acreditado los extremos indicados en el mismo. Debe entenderse, asimismo que el Art. 7.2 crea una presunción "iuris tantum", que, por imperativo legal, se pueden destruir con prueba en contrario, de suerte que incumplido el requisito temporal, el beneficiario ha de acreditar la afectación de la cantidad , y el requisito del inicio de la actividad y el alta en la Seguridad Social extemporáneamente producidas, incluso por circunstancias ajenas a su voluntad.

5. En el presente caso, no resulta dudoso que, finalmente se constituyó una sociedad de responsabilidad limitada con cuatro socios ( de los que 3 son los aquí demandantes), con un porcentaje de participación del 25% , siendo el importe o participación de 16.000 euros cada uno y el total de 64.000 euro, dándose así por iniciada la actividad laboral para la que había sido concedida la prestación de pago único, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos exigidos por la administración. Cuestión distinta, pero que no enerva dicho cumplimiento por los recurrentes, es el acaecimiento de una serie de avatares en torno a la constitución definitiva de la Empresa que, inicialmente se constituyó con una denominación social, domicilio social y capital social , pero que en ningún momento supuso el inicio de actividad alguna, para a continuación, pero en todo caso, siempre del plazo de un mes desde la concesión de la prestación por el SPEE, como así consta en el escrito que aportan los actores al SPEE tras el requerimiento de este Organismo, procederse a un modificación de la denominación social, domicilio social y ampliación del capital, así como su alta a efectos fiscales, de seguridad social , y en fin, el alta de los actores en la Seguridad Social.

Lo esencial , como se ha indicado más arriba, es la efectividad de la afección y la realidad del desarrollo de la actividad para la que se concedió la prestación, y en el presente caso no puede considerarse que los demandantes hayan dejado de justificar la aplicación o afección de la cantidad percibida como prestación en régimen de pago único a la actividad de autoempleo que indicó la memoria explicativa. El retraso leve, en la plena puesta en marcha de la actividad no es motivo suficiente para dejar sin efecto la prestación, conforme a consolidada jurisprudencia, como tampoco lo es la realización de actos preparatorios de la actividad antes del reconocimiento de la prestación. No debiendo olvidarse, además que , como recuerda la ST.S. de 30 de abril de 2001 "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido", comporta "o bien que la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de solicitar la prestación y ésta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del Real decreto para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara trasgresión del Art. 6.4 Código civil "; y , tales extremos, no acontecen en el presente caso.

Lo expuesto determina que el motivo y por ende el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benito, D. Gabriel y D. Nazario, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 8 de Valencia, de fecha, 7 de abril de 2008, en materia de desempleo, la revocamos y en su consecuencia dejamos sin efectos la resolución del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de 1 de junio de 2007, declarando aprobado el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único a cada uno de los recurrentes , condenando a la Entidad Gestora de prestaciones por desempleo a estar y pasar por esta declaración.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.