Sentencia SOCIAL Nº 1219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3129/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 1219/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 17 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3129/17 , interpuesto por Emiliano Y LO Mónaco HOGAR SL
contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2017 ,
en Autos núm. 784/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero .- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Emiliano en reclamación de DESPIDO, contra LO Mónaco HOGAR S.L., LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L. Y LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2017 , por la que se dictó el siguiente fallo: 'ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por don Emiliano , frente a las empresas, LO Mónaco HOGAR S.L., LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L. y LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que don Emiliano vino afectado por un despido improcedente verificado por la mercantil LO Mónaco HOGAR S.L. con fecha de efectos 19/08/2016.

LO Mónaco HOGAR S.L. y el actor acordarán si se produce la readmisión de don Emiliano o bien, si se abona al demandante una indemnización por importe de 297.574,64 € (s.e.u.o.), del que habría que deducir la suma ya percibida por el actor en concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo, de 143.630,56 €, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la indemnización, con cargo a LO Mónaco HOGAR S.L.

2.- Absuelvo a LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L. y LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L. de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- El 14/03/2002 don Emiliano , con DNI NUM000 , como administrador único de la mercantil Software Profesional de Nuevas Técnicas de Gestión S.L., concertó con LO Mónaco HOGAR S.A. contrato por cuya virtud, la empresa administrada por el demandante, diagnosticaría la situación de los sistemas de información de LO Mónaco HOGAR S.A. y realizaría asimismo labores de asesoramiento para la implantación de nuevos sistemas de información.



SEGUNDO .- En escritura de transmisión de participaciones sociales fechada a 30/11/2007 don Hipolito , que intervenía en representación de la mercantil Livio Lo Mónaco S.L. como administradora de LO Mónaco HOGAR S.L., hizo constar las siguientes manifestaciones: 'Que Don Emiliano , (...), han venido prestando servicios a LO Mónaco HOGAR S.L., desarrollando de manera plenamente satisfactoria y demostrando una absoluta identidad y fidelidad con la misma, las funciones propias de la Dirección de las áreas a las que han estado dedicados, respectivamente.



TERCERO.- Que con el fin de reconocer la labor desempeñada por Don Emiliano , (...) en beneficio de LO Mónaco HOGAR S.L., el hasta ahora socio único de ésta, Hipolito , S.L., ha decidido integrarlos en el capital social de aquella, mediante la entrega a título gratuito de las participaciones sociales que le otorguen a cada uno de ellos la participación en el capital que más adelante se detallará (...)' En virtud de la escritura mencionada, don Emiliano recibió treinta participaciones de LO Mónaco HOGAR S.L., que representaban el 3% del capital social de tal mercantil.



TERCERO .- El actor suscribió el 01/06/2008 contrato de trabajo por tiempo indefinido, a jornada completa, con la mercantil LO Mónaco HOGAR S.L., representada para tal contratación por don Hipolito y por cuya virtud el demandante prestaría servicios como 'Director de Logística y S. Inform.'

CUARTO .- Por acuerdo de la Junta General de LO Mónaco HOGAR S.L. de 24/11/2008, elevados a escritura pública el 01/12/2008, se acordó cesar al administrador único de LO Mónaco HOGAR S.L. y constituir un Consejo de Administración como órgano de administración de la mercantil en sustitución de la anterior figura de administrador único.

Según los citados acuerdos, el Consejo de Administración estaría formado por cinco miembros, entre los que se encontraba don Emiliano .



QUINTO .- En documento fechado a 01/03/2011 el actor y LO Mónaco HOGAR S.L. convinieron que, a partir de la fecha señalada, el demandante prestara servicios como Director General.



SEXTO .- El demandante permaneció en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social entre el 01/02/1996 y el 30/09/2011, de alta a la actividad 5821 (edición de videojuegos).

SÉPTIMO .- En sesión del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. del 18/05/2012 se acordó, entre otros extremos, fijar para don Emiliano un salario mensual de 10.000 € fijos más 2.000 € mensuales variables en función de la consecución de objetivos sobre BAT y asimismo se acordó reconocer al demandante antigüedad desde 01/07/2002.

OCTAVO .- Por escritura de transmisión de participaciones sociales a título gratuito fechada a 25/07/2012 don Hipolito , que intervenía en representación de la mercantil Livio Lo Mónaco S.L.U., hizo constar las siguientes manifestaciones: 'Que, Don Emiliano , (...), han venido prestando servicios a LO Mónaco HOGAR S.L., desarrollando de manera plenamente satisfactoria y demostrando una absoluta identidad y fidelidad con la misma, las funciones propias de la Dirección de las áreas a las que, respectivamente, han estado dedicados.



TERCERO.- Que, con el fin de reconocer la labor desempeñada por (...), Don Emiliano , (...), en beneficio de LO Mónaco HOGAR S.L., LIVIO LO Mónaco, S.L., ha decidido entregar a título gratuito, mediante título de donación, las participaciones sociales que le otorgasen a cada uno de ellos una participación en capital, adicional a la que ya ostenta cada uno de ellos, de (...), un 7% (...).' En virtud de la escritura mencionada, don Emiliano recibió otras setenta participaciones de LO Mónaco HOGAR S.L., que representaban el 7% del capital social de tal mercantil, con lo que pasó a ser titular del 10% del capital de la mencionada sociedad.

NOVENO .- El 01/05/2015 el actor y LO Mónaco HOGAR S.L., representada por don Hipolito , suscribieron un documento mediante el que afirmaron concertar contrato de trabajo de alta dirección o de Dirección General, que se decía celebrado al amparo del Real Decreto 1.382/1985 y de duración indefinida.

El contenido del mencionado contrato, obrante en autos como documento número 9 del demandante, se tiene aquí por reproducido.

En tal documento se indicaba a la cláusula tercera que el demandante venía 'prestando servicios como trabajador de carácter común u ordinario para la mercantil citada Lo Mónaco Hogar S.L., desde fecha 1 de julio de 2002. No obstante, en fecha 1 de septiembre de 2.009, mediante promoción interna, pasó a realizar las funciones de Director General de la Empresa, desarrollándose la relación contractual de manera verbal.' El mismo contrato, en la cláusula octava, disponía lo siguiente: 'En caso de extinción unilateral de la relación laboral a instancia de la empresa, incluido el desistimiento y a excepción, obviamente, de despido disciplinario declarado procedente, la indemnización a abonar a D.

Emiliano será la que pueda corresponder legalmente a un trabajador de naturaleza jurídica laboral ordinaria acogido al Estatuto de los Trabajadores.

Entre las causas que se pudieran invocar por la empresa para la extinción se incluyen tanto las consideradas como despido improcedente como la amortización del puesto de trabajo por despido objetivo declarado improcedente, tanto si es de carácter individual como colectivo. También se considera incluida en la obligación de abono de la indemnización señalada, la resolución de la relación laboral a instancia del Director General a tenor de lo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

El cálculo de la indemnización se hará sobre la base de la antigüedad real en la empresa como trabajador común, esto es, 1 de julio de 2.002, y de las retribuciones que figuren en la última nómina percibida, incrementadas en la parte proporcional mensual de las retribuciones que como miembro del Consejo de administración hubiera percibido en todo el ejercicio fiscal anterior al del cese así como del Plus por Consecución de BAT OPERATIVO que hubiera percibido en el ejercicio anterior al del cese.' DÉCIMO .- Por carta de 18/08/2016, aportada por el demandante como documento número 1 adjuntado a la demanda y que se tiene aquí por reproducida, se comunicó al demandante que, con efectos desde 19/08/2016, se procedería a la 'extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole ECONÓMICA'.

Tal carta mostraba al encabezamiento la referencia a 'Grupo Lo Mónaco' y a continuación la mención a las LO Mónaco HOGAR, S.L., LO Mónaco HOGAR CANARIAS, S.L. y LO Mónaco DISTRIBUCIÓN, S.L.

Al tiempo de hacerse entrega de la mencionada carta, se hicieron entrega al actor de dos cheques, uno por importe de 143.630,56 € y otro por importe de de 5.694,50 €, correspondientes a las sumas indicadas en la carta mencionada por los conceptos de indemnización por extinción del contrato de trabajo y preaviso omitido, respectivamente.

Los referidos cheques se hicieron efectivos contra cuenta de LO Mónaco HOGAR S.L. el 01/09/2016.

UNDÉCIMO .- La anterior carta fue firmada por doña Carmela , miembro del Comité de Empresa.

DUODÉCIMO .- A los efectos del presente procedimiento por despido el salario diario bruto del demandante es de 507,59 € día.

DECIMO

TERCERO .- El actor venía apoderado por LO Mónaco HOGAR S.L. desde diciembre de 2009 para el desempeño de forma solidaria, entre otras, de las siguientes facultades: - Constituir o participar en la constitución de sociedades, fundaciones, asociaciones y demás personas jurídicas, suscribiendo acciones o participaciones, aportando a ellas dinero, bienes muebles o inmuebles, aprobando y suscribiendo la escritura, estatutos y demás documentos constitutivos, en los términos que considere más convenientes.

- Suscribir acciones, participaciones y obligaciones de toda clase de sociedades, dsembolsar su valor efecivo, acudir a ampliaciones de capital de toda clase de sociedades, sean dinerarias o no dinerarias, compensando créditos, aportando parae llo dinero, bienes muebles o inmuebles, accones y partidipaciones y otorgar las escrituras correspondientes en los términos que considere más convenientes.

- Firmar facturas, reclamaciones, recibos, conocimientos, solicitudes y declaraciones juradas, Llevar y firmar la correspondencia de la Sociedad, abriendo y retirando, en representación de la misma, todo tipo de correspondencia postal y telegráfica, así como remitir y retirar cartas, certificados, despachos, paquetes, giros postales, valores declarados, telegramas y giros telegráficos y toda clase de géneros y efectos remitidos.

- Contratar, suscribir y rescindir toda clase de seguros, firmando pólizas y recibos y solicitando su cancelación pidiendo las liquidaciones y cobrando las indemnizaciones en caso de siniestro.

- Solicitar y cobrar contribuciones, subvenciones o ayudas que puedan concederse o corresponder a la Sociedad de cualquier entidad u organismo.

- Llevar los libros a que la sociedad venga obligada por la Ley.

- Reclamar, cobrar o percibir de quien proceda las cantidades que corresponden o que se adeudan a la Sociedad por cualquier causa, concepto o título y por cualquier deudor privado o público, dando y firmando los oportunos recibos o cartas de pago.

- Presentar, solicitar y retirar documentos y certificaciones ante toda clase de Juzgados y Tribunales, Ministerios y sus Direcciones Generales, así como ante cualesquiera otros Organismos y funcionarios de las Administraciones, Central, Autonómica y local y especialmente, en toda clase de Registros.

- Intervenir por sí o por medio de Procurador o Letrado, representando a la Sociedad, ante Juzgados, Audiencias y Tribunales, nacionales o extranjeros y ante cualesquiera organismos y asociaciones sindicales y empresariales, Instituciones de Mediación y Arbitraje y funcionarios de las Administraciones Central, Autonómica o local.

- Representar a la Sociedad a los efectos de dar cumplimiento a cualesquiera obligaciones de índole tributaria o laboral, así como personarse y representar a la Sociedad en toda clase de expedientes y reclamaciones administrativos, gubernativos, económicos y contencioso administrativos, pudiendo presentar escritos, solicitudes, practicar diligencias, formular contestaciones y alegaciones.

- Representar a la Sociedad ante toda clase de personas físicas o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, entes sin personalidad, entidades públicas o privadas y a tales efectos, asistir a toda clase de actos y reuniones a los que la Sociedad tenga derecho de asistencia o haya sido citada y adoptar, aprobar o impugnar acuerdos y realizar alegaciones y solicitudes ante las referidas entidades.

- Concertar y formalizar la contratación de personal, incluso de Alta Dirección.

- Proceder a la solicitud de alta o baja de trabajadores ante la TGSS y comunicar variaciones de datos de trabajadores.

- Negociar, suscribir, contratar, rescindir y resolver contratos con entidades privadas colaboradoras en la gestión del Sistema de la Seguridad Social, cuyo objeto sea la cobertura de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

- En materia de gestión de los recursos humanos de la Sociedad, representar a la Sociedad ante las autoridades administrativas, de hacienda, sindicales y públicas en general en todos cuantos asuntos laborales y de Seguridad Social interesen a la Sociedad, presentando escritos, documentos, reclamaciones y recursos que considere necesarios en relación con las resoluciones que puedan recaer en los oportunos expedientes, incluyendo recursos ante Tribunales de lo Social y demás Juzgados, Tribunales y Organismos competentes en materia laboral y de Seguridad Social.

Asimismo venía apoderado parar desempeñar, en este caso de forma mancomunada con doña Estrella , entre otras, las siguientes facultades: - Abrir, mantener y cerrar cuentas corrientes o de depósito, libretas de ahorro, y cualquier otra clase de cuentas, en todo tipo de bancos y entidades de crédito en general en sucursales, o en cualquier otra entidad crediticia, firmando y suscribiendo cheques, talones, recibos y resguardos, y cuantos documentos se precisen a los fines indicados. Hacer transferencias, domiciliar pagos, aprobar extractos, contratar y usar cajas de alquiler o de seguridad. Solicitar y disponer de tarjetas de crédito y/o débito con cargo a las cuentas de la sociedad. Así como llevar a cabo todo tipo de contratos de naturaleza financiera con cualquier tipo de entidad bancaria o financiera dentro de lo establecido en la legislación bancaria. Avalar operaciones financieras. Celebrar contratos de Leasing, Factoring, Renting, Confirming; Disponer Sociedad y disponer de las cuentas bancarias y cuentas postales de cheques abiertos en nombre de la misma. Constituir, modificar, transferir, cancelar y retirar depósitos en metálico o en valores independientemente de que sean provisionales o definitivos, en la Caja General de Depósitos, y en cualquier otra entidad o corporación, ya sea pública o privada, así como en Bancos, compañías, Notarios, etc. Percibir intereses y cantidades en metálico, y en general, llevara a cabo cualquier otra operación bancaria permitida por la legislación que estime necesaria para el mejor cumplimiento de los objetivos de la sociedad.

- Comprar, vender, permutar, traspasar o de cualquier otro modo adquirir y enajenar toda clase de derechos, títulos-valores, acciones, participaciones sociales, obligaciones, cupones, valores y cualesquiera efectos públicos y privados y demás bienes, muebles o inmuebles, con las condiciones o pactos que libremente determine, abonando y cobrando las cantidades que medien en las convenciones que realicen; aceptar y aportar bienes de todas clases para cesiones en pago y para pago de deudas; constituir, aceptar, conceder, ejecitar, modificar, cancelar y extinguir, incluso por desistimiento o renuncia, toda clase de derechos reales de goce o de garantía, incluso prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria y anticresis, que podrá contratar incluso con entidades bancarias o de crédito y entidades oficiales; librar, aceptar, endosar, negociar, girar, avalar, intervenir, cobrar, protestar, descontar y pagar toda clase de letras de cambio, pagarés, cheques, talones y otros instrumentos de giro y crédito bancario, comprar, vender, canjear, pignorar y negociar efectos y valores, y cobrar sus intereses, dividendos y amortizaciones.

DECIMO

CUARTO .- El demandante contaba desde el 12/11/2013 con poderes de representación ante organismos públicos y poderes para pleitos conferidos por LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L.

A su vez, LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L. otorgó el 16/10/2008 a favor del demandante poderes para suscribir toda clase de documentos relacionados con el objeto social o tráfico mercantil de la sociedad, siempre que los mismos no supongan órdenes de pago a su cargo, entre los que se mencionaban, 'contratos con empresas de transporte, agencias, contratos de marketing relacional, contratos relativos a la página web, etc.' DECIMO

QUINTO .- El demandante, entre otros cometidos, podía firmar cartas de despido, alcanzar acuerdos con trabajadores y acuerdos con la representación de los mismos, indicó en alguna ocasión la procedencia del abono de sumas variables y su cuantía, firmaba contratos de mantenimiento, de arrendamiento de inmuebles, de suministro energético y comunicaciones, de renting, de colaboración, de uso de espacios en centros comerciales y podía asumir la representación de la empresa ante instituciones públicas.

DECIMO

SEXTO .- El actor disponía de una tarjeta 'Visa Oro Business' con un límite disponible con cargo a cuenta de LO Mónaco HOGAR S.L. de 24.000 €, debiendo justificar los gastos realizados con la misma.

DECIMOSÉPTIMO .- El actor hacía uso de un vehículo facilitado por la parte demandada, marca Audi, modelo A6, matrícula .... QGC , hasta el 16/08/2016, fecha en la que se suscribió con la parte empresarial un documento en el que se indicaba que en tal día el demandante 'habiendo finalizado la relación laboral que le vincula con GRUPO LO Mónaco, hace entrega en este acto de las llaves y el vehículo Audi A6 sedán 2.0 TDI ( .... QGC ) que ha tenido cedido por la empresa para el desempeño de las funciones propias de su cargo de director gerente'.

DECIMOCTAVO .- El actor, con periodicidad mensual, daba cuenta al Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. sobre el cumplimiento de presupuestos, desviaciones respecto de los mismos y medidas correctoras.

Al margen de las reuniones del Consejo de Administración, los objetivos de la empresa se y definían y valoraban también en reuniones de trabajo cuyo contenido era decidido por don Hipolito .

DECIMONOVENO .- El 12/09/2016 se otorgaron escrituras públicas para la revocación de los poderes que venían conferidos al actor por LO Mónaco HOGAR S.L., LO Mónaco DISTRIBUCIÓN y LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L.U.

VIGÉSIMO .- En Junta General Extraordinaria de LO Mónaco HOGAR S.L. de fecha 26/09/2016, a la que asistieron tanto el actor como los restantes titulares de participaciones de la sociedad, se acordó el cese del demandante como administrador de LO Mónaco HOGAR S.L. En la exposición previa a tal acuerdo se expuso por el Presidente de la Junta, don Hipolito , que 'el nombramiento en su día de Don Emiliano como administrador, concretamente como miembro vocal del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR, S.L., lo fue esencialmente por su condición de ejecutivo de esta sociedad, condición esta que desapareció el pasado 18 de agosto de 2016 a causa del despido operado del Sr. Emiliano (...)'.

Durante la misma Junta se ratificó la revocación de poderes operada en escritura de 12/09/2016.

Los mencionados acuerdos se elevaron a escritura pública el 27/09/2016.

VIGÉSIMO
PRIMERO .- Doña Estrella ejerce el cargo de Directora Financiera de LO Mónaco HOGAR S.L. desde 2002 y es asimismo Directora del área de Recursos, en este caso desde agosto de 2016.

La Sra. Estrella forma parte del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. y es titular del 5% de las participaciones sociales de tal mercantil.

VIGÉSIMO

SEGUNDO .- Después del 18/08/2016 se ha procedido por parte de Grupo Lo Mónaco a la extinción de los contratos de trabajo de otros tres trabajadores, uno de ellos adscrito a almacén, otro a seguimiento y el de la Directora de Telemarketing. De tales extinciones de contratos de trabajo dos son de efectos 21/09/2016 y el tercero, de efectos 28/11/2016.

En las comunicaciones dirigidas a los trabajadores para participarles la decisión extintiva de los contratos de trabajo se refirió por la parte empresarial la concurrencia de causas objetivas de carácter económico y en el caso de la Sra. Zulima , Directora de Telemarketing, la concurrencia además de causas organizativas.

VIGÉSIMO

TERCERO .- LO Mónaco HOGAR S.L., constituida el 09/07/1996 y domiciliada en el Polígono Industrial Asegra, calle Asima, s/n, Peligros, Granada, tiene por objeto social, en resumen, la venta al por mayor y detalle de productos para el hogar, la prestación de toda clase de servicios de publicidad y el desarrollo, análisis, programación, implantación, consultoría y mantenimiento de aplicaciones informáticas.

LO Mónaco HOGAR S.L. es la sociedad dominante del Grupo Lo Mónaco y titular del 100% de las participaciones sociales de las mercantiles LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L.U., LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L.U. y Lo Mónaco Portugal LDA. A fecha 30/06/2016 Lo Mónaco Portugal LDA se encontraba sin actividad, situación mantenida desde el ejercicio 2014.

LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L.U. presta para LO Mónaco HOGAR S.L. servicios de logística y distribución y LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L.U. viene dedicada a la actividad de distribución los productos comercializados por el grupo en el ámbito territorial de las Islas Canarias.

LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L. tiene por único cliente al grupo de empresas del que forma parte.

VIGÉSIMO

CUARTO .- El 13/01/2009 se inscribió en el Registro Mercantil de Granada la designación de la mercantil Livio Lo Mónaco S.L., para ejercer el cargo de Consejero Delegado de LO Mónaco HOGAR S.L., delegándose en Livio Lo Mónaco S.L. la totalidad de las facultades del Consejo de Administración, excepto las legalmente indelegables.

VIGÉSIMO

QUINTO .- Desde el 16/08/2016 asume la Dirección General de LO Mónaco HOGAR S.L.

don Hipolito .

VIGÉSIMO

SEXTO .- En Junta General Ordinaria de LO Mónaco HOGAR celebrada el 30/06/2015, entre otros acuerdos, se aprobaron las cuentas consolidadas del Grupo Lo Mónaco correspondientes al ejercicio 2014 y respecto de las mismas se hizo constar que el resultado de las cuentas consolidadas del grupo correspondientes al ejercicio 2014 no coincidía con el resultado distribuido de cada una de las sociedades que lo conformaban por ajustes y eliminaciones propias del proceso de consolidación.

En la misma Junta se aprobó realizar un reparto de dividendos de LO Mónaco HOGAR S.L. con cargo a reservas voluntarias de libre disposición por importe de 440.000 €.

VIGÉSIMO SÉPTIMO .- En sesión del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. de 28/03/2016 se acordó proponer a la Junta General de Socios el reparto de un dividendo de 1.000.000 €.

En Junta General Extraordinaria de LO Mónaco HOGAR S.L. de 11/04/2016 se acordó, por unanimidad, distribuir dividendos por un total de 1.000.000 € con cargo a reservas voluntarias de libre disposición.

VIGÉSIMO OCTAVO .- En acta del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. de 25/04/2016 se hizo constar que el actor, al presentar el resultado mensual de marzo de 2016 y acumulado al primer trimestre del año 2016, señaló que en el mes de marzo se había obtenido un beneficio de 36.691 € en lugar de los 202.300 € de beneficio esperado y que en el primer trimestre de 2016 el resultado acumulado era de -316.920 €, en lugar de los 148.411 € de beneficios que se habían presupuestado, sin previsión de obtención en abril de 2016 de un resultado financiero que pudiera corregir de forma significativa el acumulado en el primer trimestre, si bien se vislumbraban resultados positivos en términos de producción de campaña en abril.

VIGÉSIMO NOVENO .- En reunión del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. de 27/06/2016 el demandante expuso el análisis de desviaciones e hizo propuestas de mejora sobre el resultado mensual de mayo de 2016 y del acumulado al cierre de dicho mes. El demandante señaló que los datos no eran satisfactorios, principalmente por la menor capacidad para generar ventas, por el coste logístico y por el mayor coste del telemarketing y el CMV.

Se indicó que el resultado de ventas netas era de un 27,35% inferior al presupuestado y un -5,91% en términos de BAT operativo.

Se acordó en esta reunión que por el demandante se presentara un plan de viabilidad en la siguiente reunión, prevista para el 25/07/2016, con vistas a tornar en positiva la rentabilidad de la compañía, plan que se sometería a la decisión del Consejo.

TRIGÉSIMO .- En Junta General Ordinaria de LO Mónaco HOGAR celebrada el 30/06/2016, entre otros acuerdos, se aprobaron las cuentas de la mercantil LO Mónaco HOGAR S.L. correspondientes al ejercicio 2015.

En la misma Junta se aprobaron las consolidadas del Grupo Lo Mónaco, que también fueron aprobadas.

Respecto de tales cuentas consolidadas se hizo constar que el resultado del grupo correspondiente al ejercicio 2015 no coincidía con el resultado distribuido de cada una de las sociedades que lo conformaban por ajustes y eliminaciones propias del proceso de consolidación.

LO Mónaco HOGAR S.L. hizo constar en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015, entre otros, los siguientes datos: Importe neto cifra negocios, 25.148.697 € Aprovisionamientos, -6.401.558 € Gastos de personal, -2.143.211 € Otros gastos de explotación, -16.511.044 € Resultado de explotación, 689.683 € Resultado después de impuestos, 667.546 € En las cuentas consolidadas del Grupo Lo Mónaco (LO Mónaco HOGAR S.L., LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L.U., LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L.U.), se hicieron constar, entre otros, los siguientes datos correspondientes al ejercicio 2015: Importe neto cifra negocios, 25.794.418 € Aprovisionamientos, -8.202.360 € Gastos de personal, -2.260.541 € Otros gastos de explotación, -14.804.470 € Resultado de explotación, 896.320 € Resultado total de ingresos y gastos consolidados, 636.860 € Según la memoria de las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2015, las sociedades dependientes se consolidaron mediante el método integración global y las transacciones y saldos mantenidos con las sociedades dependientes y los beneficios o pérdidas no realizados fueron eliminados del proceso de consolidación y las transacciones entre partes vinculadas, excluidas del conjunto consolidable, se reconocieron por el valor razonable de la contraprestación entregada o recibida.

TRIGÉSIMO
PRIMERO .- En reunión del Consejo de Administración de LO Mónaco HOGAR S.L. de 25/07/2016 se plantearon por el actor sus planes de mejora mediante la reducción del coste de generación de contactos, del coste de telemarketing, incremento de publicidad en televisión en el último cuatrimestre de 2016 y supresión de los stands de venta en centros comerciales (canal de venta denominado 'Fénix') que arrojaran la menor rentabilidad.

Se encomendó al demandante, respecto del 'canal Fénix', la elaboración de un plan concreto para conseguir en agosto, al menos, el mismo resultado en el mismo mes del año anterior y de forma ideal un beneficio del 10% y la elaboración y presentación ante el Consejo de Administración en la siguiente sesión, de un plan concreto de ajuste y optimización de costes en las partidas de telemarketing, comercial, logística, financiación de apoyo a las ventas y estructura.

TRIGÉSIMO

SEGUNDO .- LO Mónaco HOGAR S.L., LO Mónaco HOGAR CANARIAS S.L.U., LO Mónaco DISTRIBUCIÓN S.L.U. hacían constar los siguientes datos en sus cuentas anuales de pérdidas y ganancias provisionales a fecha 31/07/2016: Concepto LO MÓNACO HOGAR S.L. LO MÓNACO HOGAR CANARIAS, SLU LO MÓNACO DISTRIBUCIÓN, SL - Importe neto cifra negocios 13.725.079,93 € 468.832,50 € 1.660.191,12 € - Aprovisionamientos -3.557.571,98 € -108.826,45 € -1.194.928,87 € - Gastos de personal -1.118.985,98 € -19.170,83 € -171.503,67 € - Otros gastos de explotación -9.650.206,63 € -348.746,26 € -183.458,27 € -Resultado de explotación -331.452,29 € -8.515,55 € 109.627,41 € - Resultado antes de impuestos -300.124,68 € -10.148,86 € 109.634,54 € TRIGÉSIMO

TERCERO .- Las autoliquidaciones de IVA presentadas por las demandadas en los primeros semestres de los ejercicios 2015 y 2016 arrojan las siguientes cantidades por los conceptos de bases imponibles y en su caso, también por los de exportaciones y operaciones asimiladas y operaciones no sujetas o con inversión del sujeto pasivo: Mes/Trimestre Lo Mónaco Hogar, SL Lo Mónaco Distribución, SL Lo Mónaco Hogar Canarias, SL Enero 2015 1.213.380,65 € Febrero 2015 1.864.391,07 € Marzo 2015 2.056.810,13 € 551.488,72 € 235.045,89 € Abril 2015 1.979.601,49 € Mayo 2015 1.916.982,29 € Junio 2015 2.035.511,48 € 589.611,40 € 179.216,17 € Enero 2016 1.236.224,33 € Febrero 2016 1.875.102,89 € Marzo 2016 2.243.805,00 € 669.388,90 € 132.769,58 € Abril 2016 2.902.747,28 € Mayo 2016 1.966.293,42 € Junio 2016 2.167.914,39 € 751.995,60 237.505,55 € TRIGÉSIMO

CUARTO .- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.

TRIGÉSIMO

QUINTO .- El actor no ha desempeñado cargo de representación de los trabajadores'.

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Emiliano Y LO Mónaco HOGAR SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación por la representación procesal del Sr.

Emiliano y de la empresa Lo Mónaco Hogar SL reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretenden revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

En atención al contenido de ambos recursos, procede en primer lugar entrar a conocer del interpuesto por la empresa Lo Mónaco Hogar SL, habida cuenta la fundamentación del primer motivo de censura jurídica en la excepción de incompetencia de jurisdicción, que de estimarse haría inviable el conocimiento del recurso interpuesto por el demandante, por carencia sobrevenida de objeto.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la empresa recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado décimoquinto, con base en los documentos nº 24 a 27 del ramo de prueba de dicha parte, interesando la adición del siguiente párrafo: 'Además de lo anterior, el demandante firmaba contrato de trabajos y ampliaciones de jornada de trabajo en nombre de la Compañía; dirigía comunicados a la plantilla explicando objetivos y proyectos en nombre de la Compañía; asistía en nombre de la Compañía a actos institucionales; firmaba en nombre de la Compañía contratos de servicios on line, contratos de arrendamiento de máquina, acuerdos de cesión de voz, contratos de cesión de bienes inmuebles, acuerdos de cesión de derechos de imagen, contratos de servicios de atención telefónica, contratos de publicidad, contratos de licencia de uso del software, contratos de prestación de servicios profesionales y de cesión de imagen y voz para la emisión de spots publicitarios y contratos de servicios de call center'.

La expuesta modificación debe prosperar, por cuanto se han señalado por los recurrentes específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resultando relevantes a los efectos de la presente resolución al concretar en mayor medida las funciones y poderes desempeñados por el actor, y puede deducirse la revisión 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La empresa recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo previsto en los artículo 1.1 , 1.3.c ) y 2.1.a) del ET , el artículo 14 del RD 1382/1985 y los artículos 1 y 2.a) de la LRJS , en su interpretación conjunta y armonizada con la 'teoría del vínculo' desarrollada por el Tribunal Supremo y la doctrina judicial emanada de las Salas de lo Social de los TSJ, al entender que concurre en el presente caso la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción por la naturaleza mercantil de la relación mantenida por el demandante con la empresa que se deriva de la doble circunstancia de su pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad y el ejercicio simultáneo de las funciones de dirección gerencia de la empresa.

Al respecto, la STS de 28-9-2017, nº 739/2017, rec. 3341/2015 , dictada en unificación de doctrina, resume la doctrina al respecto, en los siguientes términos: 'La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.' En el caso que nos ocupa, el demandante ostentaba la titularidad de un 10 % del capital social de la demandada, era miembro del Consejo de Administración, tenía suscrito un contrato de trabajo de Alta Dirección desde el 1.5.2015 como Director General y actuaba con autonomía, iniciativa propia y plena responsabilidad en el ejercicio de los amplios poderes descritos en los hechos probados (décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto), sólo limitados por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también tomaba parte, tal y como consta en el hecho probado décimo octavo en relación con la dación de cuenta mensual sobre el cumplimiento de presupuestos, desviaciones respecto de los mismos y medidas correctoras, circunstancia que, por otra parte, no es óbice para negar la existencia de dependencia, como expresamente ha considerado el TS en la sentencia reseñada, al mantener la calificación mercantil de la relación en el caso de la limitación de la actuación del directivo-consejero 'por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía'.

Por tanto, al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente.

A lo anterior no obstan las argumentaciones expuestas en la sentencia de instancia y en el escrito de impugnación del recurso, por los siguientes motivos: -La circunstancia de que parte de sus facultades eran de carácter mancomunado no desdice el amplio elenco de poderes de representación y administración que le fueron otorgados y del que realizaba el uso habitual que deriva de la documental aportada a las actuaciones, tratándose de un mecanismo de mayor garantía a la hora de ejecutar determinadas operaciones jurídicas, propio por otra parte de la forma de actuación de un órgano colegiado de administración societaria. A mayor abundamiento, dicha circunstancia no fue óbice para considerar el carácter mercantil de la relación habida entre las partes en los casos contemplados en las sentencias reseñadas por la recurrente a los folios 39 y 40, en particular la dictada por esta Sala en fecha de 5.3.2014 (rec. 166/2014 ).

-El hecho de que se estableciera una retribución fija por su labor en la sociedad, por otra parte muy elevado, no excluye la aplicación al presente caso de la teoría del vínculo, y así fue considerado en las sentencias de esta Sala de 1.12.2010 (rec. 2412/2010 ) y 31.1012 (rec. 672/2015 ), y en particular, en la sentencia del TSJ de Cantabria de 9.9.2015 (rec. 672/2015 , reseñada en el recurso), al entender que 'la denominación que otorguen las partes a las relaciones existentes, no vincula la declaración de su verdadera naturaleza, de la que depende la competencia de este orden jurisdiccional social. El mero abono de una retribución o la forma en que ésta es documentada, no es determinante, tampoco. Pues, además de responder al pago de salario por acciones de diversa índole, puede también corresponderse a los beneficios sociales propios de personal socio y administrador o consejero delegado; o, a la contribución, por cuenta propia al trabajo propio de la actividad mercantil, en que se empleaba el actor, sin dependencia laboral.' -En cuanto a la participación del capital social del 10 % del actor en la sociedad, si bien no excluiría la nota de la ajenidad en la relación entre las partes al no alcanzar el 50 % que permita el control de la sociedad, ello no implica, como se expone en la STS ya reseñada, la consideración de la relación como laboral, por cuanto '...también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa'.

-Por lo que hace al carácter laboral que reiteradamente, desde el año 2011, vienen de común acuerdo las partes otorgando a la relación, ya sea en los contratos suscritos o en la propia carta de despido, así como respecto de la formalización del alta en la Seguridad Social por cuenta ajena, cabe reiterar que la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( sentencia de esta Sala de 19.112015, rec. 2240/15 ), sin que pueda admitirse la alegación efectuada en el escrito de impugnación del recurso de que la empresa queda vinculada por sus propios actos, por cuanto como se expuso en la sentencia del TSJ de Galicia de 21.7.15 (rec. 1627/15 , reseñada en el recurso) 'El hecho de que la demandada remitiera carta de despido, no le impide después ir contra sus propios actos y negar la laboralidad de la relación en el proceso de despido, pues si legalmente la relación entre las partes tiene carácter civil o mercantil, los actos de la empresa atribuyéndole carácter laboral no la vinculan en su actuación posterior, pues la calificación de la relación, fundamentada en normas de derecho necesario, es cuestión de orden público que no está sujeta a la disposición de las partes. Si la relación laboral no existe propiamente, mal puede extinguirse por despido, por más que la propia demandada, en una primera valoración jurídica, comunicara formalmente al demandante que procedía a su despido'.

-Respecto a las objeciones efectuadas en el escrito de impugnación del recurso en orden a la incidencia que sobre la cuestión que nos ocupa tendría la consideración de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre las tres empresas demandadas, deben rechazarse en su integridad por cuanto para su valoración habría de entrarse en el fondo del asunto con plena jurisdicción y competencia, lo que de suyo excluye la estimación de la excepción procesal que no ocupa.

-Por último, en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia europea al caso que nos ocupa, representada por las sentencias reseñadas en el escrito de impugnación de 11-XI-2010 caso 'Donosa' y 9-7-2015 caso Balkaya, debe partirse en primer lugar del dato de que dichas resoluciones han sido dictadas en aplicación respectivamente de sendas Directivas de contenido ajeno a la acción de despido individual objeto de este procedimiento, a saber, la 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, y la 98/59/CE del Consejo, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

Junto a ello, resulta evidente que el dictado de tales sentencias no ha variado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que se ha mantenido constante años después de su publicación, de lo que cabe deducir que la doctrina comunitaria no resulta contradictoria con la aplicada hasta la fecha por nuestro Alto Tribunal. Y ello por cuanto tal y como se viene aplicando por este último, el TJUE, en la segunda sentencia reseñada, viene a concluir que a fin de valorar si la pertenencia de una persona a un órgano de dirección de una sociedad de capital debe excluir por sí sola la existencia de una relación de subordinación han de examinarse 'las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que pueda ser sustituido', lo que en el presente caso lleva al mismo resultado que la aplicación de la teoría del vínculo ya descrita, por cuanto el actor, conforme a la redacción dada al relato fáctico, ha venido desempeñado funciones propias de la alta dirección de la empresa, en el sentido de asumir la dirección y la gerencia de la misma, como muestran las amplios poderes de representación ante terceros a ejercitar a título individual y las facultades de gestión mercantil, jurídica y económica otorgados tanto de forma personal como mancomunada, funciones que se corresponden con los poderes inherentes a la titularidad de la sociedad al ir referidos a los objetivos generales de la misma y abarcar la totalidad de sus áreas de trabajo, siendo ejercitadas con plena autonomía y responsabilidad, a salvo la dación de cuenta mensual ante el propio órgano de administración del que forma parte.

Por todo ello es ajustada a derecho la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción objeto del motivo de censura jurídica que nos ocupa, ya que la jurisdicción laboral no es competente para resolver la cuestión que plantea la parte actora en la demanda, dejando imprejuzgada la misma, al ser competencia de la jurisdicción civil, estimando en consecuencia el recurso de suplicación que formula la empresa y revocando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, sin entrar a conocer del resto de motivos del recurso que nos ocupa ni del que formula la parte actora por carencia sobrevenida de objeto, por lo que procede la desestimación del mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por LO Mónaco HOGAR SL contra la sentencia dictada el día 1.9.2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los autos seguidos a instancia de D. Emiliano contra LO Mónaco HOGAR SL, LO Mónaco DISTRIBUCIÓN SL y LO Mónaco CANARIAS SL, en reclamación sobre procedimiento de despido , debemos revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, y declaramos la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda, dejando imprejuzgada la acción ejercitada por la parte actora al ser competencia de la jurisdicción civil.

Procédase a la devolución de las consignaciones realizadas y del depósito constituido una vez firme esta sentencia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.