Sentencia Social Nº 122/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1513/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00122/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101571, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001513 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Nieves

Recurrido/s: INSS, TGSS , CENCO S.A. , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000956 /2006

SENTENCIA Nº: 122/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001513 /2007, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Nieves , contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000956 /2006, seguidos a instancia de Nieves frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas Entidades representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL; EMPRESA CENCO S.A., no comparecida y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 FREMAP, representada por el letrado RAFAEL VIRGOS SAINZ, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de febrero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- La actora, nacida el 4 de marzo de 1977 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM000 , siendo su profesión habitual la de cajera-reponedora.

2.- El 13 de agosto de 2005 sufrió la actora un tirón lumbar cuando realizaba los cometidos propios de su habitual quehacer profesional. Continuó en activo hasta el 1 de octubre de 2005, fecha en la que, tras emitir la empresa el parte de accidente de trabajo, y con el diagnóstico de "Ciatalgia izquierda" inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, y a su favor se reconoció un subsidio equivalente al 75% de su base reguladora de 28,61 euros diarios, calculada en función de las cotizaciones realizadas en el mes precedente al accidente. Se instauró el adecuado tratamiento médico y comprobándose que presentaba hernia discal en L5-S1, el dia 11 de octubre de 2005 fue intervenida quirúrgicamente, practicándose una discectomía. El postoperatorio cursó sin complicaciones, iniciando la recuperación funcional de forma progresiva. Cuando su estado lo permitió se inició un tratamiento rehabilitador y culminado este se extendió parte médico de alta el 13 de marzo de 2006.

Finalizados los tratamientos a que fue sometida, la actora había recuperado la movilidad. Las maniobras de Lassegue, Bragard y estiramiento ciático era negativas, lo que demostraba la ausencia de afectación radicular, como se comprobó igualmente en la electromiografía practicada. No presentaba alteración de reflejos y la deambulación de punteras y talones la realizaba con normalidad.

Iniciadas actuaciones ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución dictada el 23 de mayo de 2006 se declara a la demandante no afecta de lesiones permanente no invalides.

3.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: (AT-05): Hernia discal voluminosa L5-S1. Discectomía en octubre-05. Secuelas: cicatriz quirúrgica lumbar 5 cm.

4.- Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 22 de mayo de 2006.

5.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 28,61 euros/día.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO. -La actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarada en situación de invalidez permanente parcial, recurso que articula en un solo motivo que ampara en el art 191 c ) L ey de Procedimiento Laboral y en el que denuncia la violación por inaplicación del art. 137-3 Ley General de Seguridad Social en concordancia con el 11-1 a) y 12-1 de la OM de 15-4-69 al no considerar que las afectaciones y limitaciones funcionales recogidas como probadas en el relato fáctico no generan en la demandante una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión de cajera reponedora y a tal efecto sostiene que los requerimientos físicos de esta profesión suponen el manejo en posición erguida de una maquina registadora o de una terminal de ordenador lo que conlleva una importante sobrecarga lumbar y añade que en su labor de reponedora ha sido objeto de una readaptación a fin de que se haga cargo de pesos menores lo que pone relieve la existencia de una efectiva y real disminución en el rendimiento normal de su trabajo al dificultarle su realización y hacerlo mas gravoso.

Al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12- 76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligroso o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y en el presente caso la actora a consecuencia de un accidente de trabajo fue intervenida de hernia discal lumbar en L5-S1 praticándose una discectomia cursando el posoperatorio sin complicaciones y una vez dada de alta se aprecia que las maniobras de Lassegue , Bragard y estiramiento ciático son negativas, realizando con normalidad la deambulación de punteras y talones quedándole como secuela una cicatriz en la zona lumbar de 5 cms, por lo que acierta el juez de instancia al concluir que este cuadro clinico no le ocasiona una disminución en su normal rendimiento del 33 % que exige el invocado articulo 137-3 LGSS y en consecuencia se impone el rechazo del recurso y la confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Nieves contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N1 61 y EMPRESA "CENCO S.A.", sobre Incapacidad Permanente Parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.