Sentencia Social Nº 122/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2811/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00122/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

-C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0005750

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002811 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 956/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:I.N.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:T.G.S.S., Juliana , SESPA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), XULIA FERNANDEZ SUAREZ , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Sentencia nº 122/15

En OVIEDO, a treinta de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2811/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S., contra la sentencia número 524/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 956/2013, seguidos a instancia de Juliana frente al I.N.S.S., a la T.G.S.S. y al SESPA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Juliana presentó demanda contra el I.N.S.S., la T.G.S.S. y el SESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 524/2014, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1956, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Enfermera. El 13 de junio de 2013 inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, incorporándose a su trabajo tras recibir el alta médica.

2º-Solicitó la valoración de su estado que inició el expediente en el que se dictó resolución el 21 de junio de 2013 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 19 de agosto; interpuso la demanda el 26 de septiembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 21 de junio de 2013, el cual consta en autos.

4º-Padece hipertensión arterial sin lesión de órganos ni efectos secundarios, acúfenos en el oído derecho, e hipoacusia bilateral que es total en el derecho y le ocasionó una pérdida auditiva bilateral del 80,8% en abril de 2013 y del 91,8% en mayo de 2014; fue intervenida en 2009 y 2010 del oído derecho por otosclerosis; el uso de prótesis auditiva dio mal resultado.

En la exploración mantuvo conversación en tono social, con un único interlocutor al que tiene que mirar de frente y en un ambiente sin ruidos; no presenta edemas en los miembros inferiores, deambulación autónoma, estable.

5º-La base reguladora mensual es de 2800,00€.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por Dª Juliana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común con una prestación del 100% sobre una base reguladora mensual de 2.800€ y efectos desde el cese en el trabajo, condeno al Instituto demandado con todas las mejoras y revalorizaciones que en derecho proceda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el I.N.S.S. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, enfermera de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, total parar su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada con carácter principal, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez efectuada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Denuncia la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.1.c y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que la efecto disponen los Arts. 11.1.c y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el hecho probado tercero, esencialmente coincidentes con lo dictaminado por los Servicios Médicos del EVI, no resulta tributario del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la sentencia pues, argumenta, las leyes deben ser interpretadas según la realidad social del momento y es claro que la perdida de audición, aún tratándose de una enfermedad grave, no inhabilita para todo trabajo, máxime teniendo presente los actuales medios laborales y las múltiples funciones que se realizan a través de ordenador, pues de hecho incluso la comunicación con compañeros y superiores se puede realizar por estos medios, siquiera se trate de una enfermera, y de hecho no hay constancia de que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales haya emitido un dictamen contraindicando algún tipo de actividad en el puesto de trabajo de la actora.

Del inalterado relato fáctico de la recurrida que, aunque aluda a la totalidad de informes de la sanidad pública, el acogido es el médico de síntesis en que se apoya la resolución administrativa impugnada en la demanda, resultan como deficiencias más significativas: cofosis en oído derecho e hipoacusia mixta en el oído izquierdo que le ocasiona una pérdida auditiva binaural del 91,8%. Acufenos. HTA sin lesión de órganos diana.

El Tribunal Supremo, en esta materia de que se tratamos , se ha pronunciado reiteradamente (por todas STS de 23 de junio de 2005 y las numerosas que cita de la misma Sala IV, incluidas las emitidas en recursos de casación ordinarios), señalando que 'en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina.

(...) Ello, se debe a que las operaciones específicas de subsunción en el supuesto de hecho de la norma, de las concretas lesiones, dolencias o limitaciones padecidas por el trabajador en el concreto caso decidido, carecen de contenido casacional -o extendible a otros como pretende aquí la parte recurrente-, porque en este tipo de operaciones no está normalmente en juego el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que se trata, únicamente, de valoraciones empíricas de situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización. Los órganos judiciales, no contemplan situaciones de invalidez en abstracto, sino inválidos, con la diferente incidencia que una misma enfermedad puede producir, y de hecho produce, en dos personas distintas. Y, es en la instancia, en atención a la inmediación procesal, la que permite al juez formar una convicción sobre el estado general del trabajador que trasciende a la pura y fría literalidad de los hechos probados; y que, en suplicación, solo es posible, por el examen de prueba documental fehaciente que obra en autos.

Finalmente, la citada doctrina concluye que, 'en materia de determinación de un grado invalidante la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, aun en los supuestos en que las reducciones anatómicas y funcionales a considerar pueden parecer análogas o incluso iguales. Pues tales precedentes no alcanzan el grado de doctrina vinculante, dado que la calificación de cada invalidez permanente, en cuanto que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial, ha de realizarse teniendo en cuenta la singularidad de cada caso, por lo que no pueden objetivarse y generalizarse determinadas decisiones fuera del supuesto concreto que las motiva'.

No obstante ello, tratándose de la hipoacusia, recuerda la STS de 8 de marzo de 2006, que la jurisprudencia de la Sala IV ha sido bastante numerosa y, en concreto, la STS de 2 de noviembre de 2005 , dice textualmente que 'el criterio de Sala en orden a la valoración de las hipoacusias, el que ha de prevalecer sobre cualquier afirmación distinta que pudiera haberse efectuado con anterioridad, debe significarse que la denominada 'zona conversacional' de la emisión de palabras se halla encuadrada entre los 500 y 3000 ciclos (Hz) por segundo y que una pérdida entre 25 y 40 db se viene considerando como una pérdida leve de audición que conlleva una dificultad para la conversación en voz baja o a distancia. En consecuencia, no existe pérdida de audición que resulte significativa o patológica cuando, la misma, no supera el nivel de los 25 dbs. En otro aspecto, para determinar si existe o no 'hipoacusia que afecta a zona conversacional' se ha de verificar la media aritmética de los niveles de audición, medidos en dbs., de 500, 1000, 2000, y 3000 Hz. La pérdida auditiva que se produce fuera de la zona conversacional, es decir por encima de los 3000 Hz - la que nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2005 (rcud. 2596/04 ) denomina hipoacusia simple- es indemnizable con el baremo núm. 8 siempre que rebase el nivel de los 25 dbs'.

En este mismo orden de ideas ya advertía la STS de 29 de abril de 1987 que la sordera '... sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesiones que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, mas no impiden la dedicación a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida'. Sin duda por ello la sordera absoluta, antes de la vigencia de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, por virtud de lo prevenido en el artículo 38 f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , no tuvo la consideración legal de lesión por sí sola determinante del reconocimiento de incapacidad absoluta para todo trabajo; tampoco la obtuvo de la jurisprudencia, bajo la vigencia del artículo 135.5 de la Ley citada , pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 1977 , 14 de febrero y 4 de octubre de 1978 , 24 de noviembre de 1980 , 7 de julio de 1982 y 17 de diciembre de 1984 .'

Del relato de hechos probados, completado con los datos fácticos que se recogen en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia y el informe integro de síntesis, se desprende que la demandante padece una hipoacusia bilateral con déficit auditivo grave, con acufenos y abolición completa del sentido el oído derecho, e hipoacusia mixta en el izquierdo, con pérdida progresiva de la audición en el contexto de un cuadro de otoesclerosis bilateral coclearizada. Por otra parte el intento de corregir el déficit auditivo en el oído derecho mediante el implante de una prótesis auditiva tuvo una mala evolución al presentar una laberintitis con acufenos intensos, vértigo y cofosis, por lo que preciso una revisión del implante con extirpación de la caja timpánica y la sustitución por un audífono externo. El nivel de perdida pérdida auditiva binaural, según informaba el Servicio de ORL del Hospital Universitario Central de Asturias ha pasado del 80,8% en abril de 2013 a 91,8%, de acuerdo con las pautas establecidas en los baremos del R.D. 1971/1999 sobre el procedimiento para la declaración y calificación del Grado de Minusvalía.

De acuerdo con el dictamen del EVI esta pérdida auditiva le permite mantener una conversación en tono social, sin ruidos, con un solo interlocutor y mirando de frente, manifestando la paciente que tiene grandes dificultades de comunicación en aquellas situaciones en las que existen varios interlocutores, no pudiendo escuchar a las personas que no se hallan dentro de su campo visual. Por lo demás, los pares craneales son normales y realiza marcha normal, sin pulsiones, con romberg negativo.

No cabe duda que la sordera total o cercana a la total o la situación equivalente en la encuentra la actora constituye un impedimento fundamental para el ejercicio de las profesión de ATS que requieran una relación conversacional con sus compañeros y, de modo particular, con los facultativos del centros y con los propios enfermos para poder seguir las pautas y ordenes médicas de aquellos y atender las demandas y requerimientos de estos, de tal forma que ha de ser apreciada la concurrencia de la incapacidad permanente total que con carácter subsidiario se pide en la demanda, al tener cercenada la posibilidad de una comunicación normalizada.

Ahora bien, siquiera los sea considerando el estado global de la paciente (sordera prácticamente total con acúfenos, vértigos ocasionales y HTA compensada), no puede estimarse que la citada dolencia le impida de manera total el ejercicio de toda profesión y el reconocimiento del grado absoluto de incapacidad que exige la presencia de una situación de constante inestabilidad, con situaciones vertiginosas frecuentes que permitan considerar acreditada una situación de completa o absoluta inseguridad, que implique la existencia de un riesgo para la integridad física del propio trabajador o la de terceros; así por ejemplo en el supuesto examinado por la STS de fecha 15 de diciembre de de 1987, se destaca el hecho de que el trabajador estaba imposibilitado para una relación social sostenida y que el informe médico ponía de manifiesto que no podía dialogar, ni siquiera mediante la labio lectura y sufría un síndrome vertiginoso que le impedía caminar solo por la calle, como consecuencia de su inestabilidad. Igualmente los casos en los que concurre una sordera total con acúfenos y vértigos, con carencia de compensación, que afecta al equilibrio, con situación vertiginosa muy frecuente, que hace mantener un estado de inseguridad que, salvo en reposo, hace obligada la compañía de otra persona, son determinantes de la situación de incapacidad absoluta ( STS de 3-10-1998 ).

Tal no es el supuesto aquí examinado en el que, ya se ha visto, la actora mantiene el tono conversacional con un solo interlocutor, lo que sin duda le permite desempeñar aquellos oficios que no se desarrollen habitualmente en ambientes ruidosos ni resulten exigentes de altos requerimientos de normointeligibilidad de voz social, y, por otra parte, tampoco se acredita inestabilidad en la marcha, por lo no que no cabe entender que la actora se encuentre en la situación límite reconocida en la instancia, habida cuenta las múltiples posibilidades de comunicación que los medios técnicos actuales proporcionan.

En definitiva, aunque las secuelas apreciadas ocasionan sin duda alguna una restricción insalvable para llevar a cabo los cometidos propios de una enfermera por los peligros que ello comporta para ella misma y para los pacientes, no superan, sin embargo, las exigencias de esta Sala para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, ya que ni trascienden a las facultades superiores ni afectan al aparato locomotor, por lo que ha de considerarse que concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 LGSS para estimar que la asegurada se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión pero no en el grado que le ha sido reconocido en la instancia y, en consecuencia, no puede dar lugar a la indebida valoración realizada en la instancia.

Con lo que no cabe sino concluir que, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 29 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 956/2013, seguidos a instancia de Dª. Juliana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), en reclamación sobre incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda declarando que la actora se encuentra afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 2.800 euros mensuales, incrementada en un porcentaje del 20% de dicha base, mientras la beneficiaria no encuentre otro empleo, con fecha del hecho causante el 21 de junio de 2013, y de efectos económicos, en su caso, desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.