Sentencia SOCIAL Nº 122/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6742/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2016 - 8002489

mm

Recurso de Suplicación: 6742/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 13 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 122/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Amanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 14 de julio de 2016 dictada en el procedimiento nº 41/2016 y siendo recurridos Cristina y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda presentada por la Sra. Amanda con DNI nº NUM000 y, en consecuencia absuelvo a la demandada Sra. Cristina con NIF nº NUM001 de todos los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Dª Amanda inició su prestación de servicios para Dª . Cristina en fecha 01-04-2015 a través de la suscripción de un contrato indefinido del servicio de hogar familiar, estableciéndose como domicilio de trabajo el situado en 'Masia el Follo s/n de Tagament (Barcelona), jornada de 40 horas semanales distribuidas de lunes a domingo con los descansos preceptivos y percibiendo un salario de 1232,58 € mensuales con prorrata de las pagas extras.

(hecho no controvertido y folios 25 a 27 y 32 a 36 de autos).

2º.- La Masía El Follo además de ser la residencia de la familia de la Sra. Cristina , se explota como casa rural y restaurante desarrollándose dicha actividad esencialmente desde el viernes por la tarde al domingo si bien en ocasiones puntuales o coincidiendo con fechas especiales como las próximas a las fechas de Navidad se ha abierto también al público entre semana.

(interrogatorio de la Sra. Amanda y de la Sra. Cristina y testificales de la Sra. Modesta y del Sr. Hugo ).

3º.- La actora se ocupaba principalmente de las tareas propias del cuidado del hogar de la Sra. Cristina en el que ésta convive junto a su esposo y su madre y también con un hijo durante algún tiempo, estando al cargo especialmente del cuidado y atención de la madre de ésta que requería tanto por su edad (90 años) como por haber sufrido un par de accidentes, haciéndose también cargo de la comida y tareas de limpieza de la casa familiar. Dichas tareas las realizaba normalmente de lunes a viernes a no ser que por motivos de trabajo del restaurante que requerían la atención de la Sra. Cristina , se hiciera necesario que viniera a ocuparse de la madre de ésta durante el fin de semana.

(testificales de la Sra. Modesta y del Sr. Hugo ).

4º.- Las tareas de limpieza de las habitaciones de los huéspedes las realizaban entre el personal contratado para ocuparse de la actividad de hospedería y restauración del fin de semana.

(testifical de la Sra. Modesta ).

5º.- En un par o tres de ocasiones durante el tiempo que estuvo empleada y coincidiendo con la celebración de alguna boda o comida con gran número de comensales ayudó a recoger platos en el restaurante. (testifical de la Sra. Modesta ) También consta que en una ocasión les preparó el almuerzo a unos huéspedes que se encontraban hospedados en la Masía y les entregó la factura que ya se encontraba hecha por indicación de la Sra. Cristina . (folio 37 de autos ). También que en otra ocasión, encontrándose la Sra. Cristina de regreso de un viaje, la Sra. Amanda tuvo que instalar a unos huéspedes en la habitación siguiendo las indicaciones que le dio la Sra. Cristina a través de wassap (folio 38 y 39 de autos).

Si se daba la circunstancia que llegaba una factura o pedido, encontrándose la actora sola en la casa cuidando de la madre de la Sra. Cristina o realizando el resto de tareas propias del cuidado del hogar, ésta se hacía cargo del mismo.

(hecho no controvertido).

6º.- Con anterioridad a crear un sistema único de registro de huéspedes había que consultar la agenda que se encontraba en la casa rural para que no se produjeran errores motivo por el que en una ocasión, no habiendo nadie más en la casa, el Sr. Hugo que es el encargado de coordinar dicho tema le pidió a la actora por wassap que le indicara lo que constaba en el libro de registro.

(folios 44 y 45 de autos y testifical del Sr. Hugo ).

7º.- En fecha 11 de enero del 2016 la Sra. Cristina le notificó a la Sra. Amanda mediante comunicación fechada ese mismo día la extinción del contrato suscrito en fecha 01-04-2015 de servicio del hogar familiar indicando como motivo el desistimiento y efectos de ese mismo día, es decir del 11 de enero del 2016, poniendo a disposición en ese mismo momento la indemnización legalmente establecida para ese supuesto de 12 días por año de servicio por importe de 386,37 €, así como la indemnización de 834,70 € equivalente a 20 días de salario por la falta de preaviso.

Dichas cantidades le fueron abonadas a la actora ese mismo día.

(hecho no controvertido y folios 19 y 20 y 31 de autos e interrogatorio de la Sra. Amanda ).

8º.- La actora inició un procedimiento de IT por enfermedad común el mismo día 11-01-16 constando que la Mutua responsable del abono procedió con efectos del 23-04-16 a la extinción de la prestación económica alegando como motivo la incomparecencia de la actora a reconocimiento médico en fecha 22-04-16 .

(interrogatorio de la Sra. Amanda y folios 24 y 28 de autos).

9º.- El convenio colectivo de trabajo de la Industria de hostelería y turismo de Catalunya para los años 2014-2016 (DOGC nº 6776 de 23-12-2014) establece para la categoría profesional del Nivel 4 y Grupo D de los establecimientos y concretamente para el año 2015 un salario mensual de 1251,17 € sin prorrata de pagas extras.

(folios 56 a 68 de autos).

10º.- El día 27/2/14 la actora presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación preceptiva. El día 14/04/14 se intentó el acto de conciliación con la presencia de la parte solicitante y no de la demandada y finalizando el acto sin avenencia

(hecho conforme y folio 15 de autos)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación de Amanda sobre la base de dos tipos de motivos: en el primer grupo, formulados al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo un 137.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

El recurso ha sido impugnado por la representación de Cristina al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de que la relación laboral que unía a las partes era de carácter común y no de carácter especial de servicio del hogar familiar; asimismo -tras esta declaración- pretendía que el desistimiento contractual notificado por la cabeza de familia a la recurrente el 11 de enero de 2016 sea considerado un despido, que merecería la calificación de improcedente.

La sentencia ahora recurrida entiende que la relación laboral es de carácter especial del servicio del hogar familiar, en consecuencia, da por válido el desistimiento contractual y desestima la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado quinto de la sentencia para que tenga la siguiente redacción:

'En un par o tres de ocasiones durante el tiempo que estuvo empleada y coincidiendo con la celebración de alguna boda o comida con gran número de comensales ayudó a recoger platos en el restaurante. (testifical de la Sra. Modesta ) También consta que en una ocasión (el martes 21 de abril de 2015) preparó el almuerzo a unos huéspedes que se encontraban hospedados en la Masía y les entregó la factura que ya se encontraba hecha por indicación de la Sra. Cristina . (folio 37 de autos ). También que en otra ocasión (martes 19 de mayo de 2015), encontrándose la Sra. Cristina de regreso de un viaje, la Sra. Amanda tuvo que instalar a unos huéspedes en la habitación siguiendo las indicaciones que le dio la Sra. Cristina a través de wassap (folio 38 y 39 de autos). Si se daba la circunstancia que llegaba una factura o pedido, encontrándose la actora sola en la casa cuidando de la madre de la Sra. Cristina o realizando el resto de tareas propias del cuidado del hogar, ésta se hacía cargo del mismo. (hecho no controvertido). También consta que en una ocasión la Sra Cristina mandó a la actora a través de wassap 'repassar vidres i finestres. De totes les habitacions' (folio 40).'

Propuesta que no vamos a aceptar en la medida en la que nada nuevo aporta al debate, pues incluso la orden de repasar las ventanas está recogida en la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente valor de HDP. Y a no aportar nada a la propuesta resulta totalmente intrascendente.

En el siguiente motivo propone la inclusión de un nuevo HDP 6 BIS, en el que se indicaría que 'La Sra. Cristina dejaba a la actora las tareas a hacer al lado de la agenda de la casa rural', propuesta que tampoco va a ser aceptada en la medida en que es totalmente intrascendente donde se dejasen las notas con las indicaciones del trabajo a realizar.

Propone por fin en un último motivo que -en el HDP 9º- se concrete que el salario que correspondería -de acuerdo con el convenio colectivo aplicable para el supuesto de que sea reconocido el carácter común de la relación laboral- sería de 1.459,69 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, propuesta que aun siendo correcta tampoco vamos a aceptar en la medida en la que va a resultar intrascendente, en la medida en la que no va a ser reconocido el carácter común de la relación laboral.

Ello implica la desestimación de los tres primeros motivos del recurso.

TERCERO.- La sentencia tras analizar suficientemente la prueba practicada llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Alcanza tal conclusión tras admitir que en algunas ocasiones la demandante, que fue contratada como empleada del hogar para el cuidado de una anciana, realizó tareas no domésticas, si bien dichas ocasiones fueron completamente esporádicas y no periódicas, con carácter marginal en el conjunto de la relación laboral y que constituyen la excepción que admite el artículo 2.3 del Real Decreto 1620/2011, del 14 de noviembre , por el que el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

El escrito de recurso viene precisamente a insistir en las previsiones del citado artículo 2.3 que literalmente establece que 'se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico'. Viene a hacer argumentaciones en el sentido de que recogió platos al restaurante en dos o tres ocasiones, también en el mismo número hubo de atender a clientes del turismo rural cuando no estaba presente la cabeza de familia, atendió un par de llamadas, etc., y todo ello a lo largo de no más de nueve meses.

El escrito de impugnación lógicamente se opone a la pretensión del recurso.

En la Sala entendemos que cuando la sentencia realiza el juicio lógico jurídico que le lleva a la conclusión de que no se realizaban tareas ajenas a la relación del hogar familia, de forma permanente, sino que tan sólo ocurrió en escasas ocasiones, no se está comportando de forma arbitraria ni irracional, y es una conclusión perfectamente aceptable al haber sido realizada por quien ha valorado la prueba practicada a su presencia: no olvidemos que la prueba en contrario que permite el Real Decreto es pura y simplemente valoración de la prueba practicada, potestad que descansa en quien ha ejercido la jurisdicción en la instancia. No queremos con ello transmitir la impresión de que dicha valoración no pueda ser nuevamente analizada en esta instancia de suplicación, pues goza también de un importante contenido jurídico: pero entendemos que la valoración de la prueba realizada y el silogismo jurídico que le sigue en la sentencia son perfectamente razonables y admisibles por cualquier componente de la ciudadanía media. Ello nos lleva a confirmar la sentencia, máxime en la medida en que también en la Sala pensamos que al haber quedado probados tan sólo seis hechos circunstanciales, necesitados de escasa dedicación temporal, a lo largo de una relación laboral de nueve meses, junto al hecho de que está admitida la dedicación al cuidado de una anciana de 90 años. Razones las respuestas por las que debemos desestimar el recurso y confirma la sentencia en todos sus extremos.

Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Amanda frente a la sentencia de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granollers en autos 41/2016 seguidos a su instancia contra Cristina y el FOGASA y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus extremos. Sin hacer especial mención en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.