Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
GIJON
SENTENCIA: 00122/2021
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)
Tfno:985176285-985176197
Fax:985176618
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: FSD
NIG:33024 44 4 2020 0001832
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000464 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Ángeles
ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, PLANETA GOLOSO S.L. , FOGASA
ABOGADO/A:, ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
En Gijón, a 7 de abril de 2021.
Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º16/2020, sobre DESPIDO instado por Dña. Ángeles representada por el Letrado D. Francisco Javier Calvo González frente a PLANETA GOLOSO S.L representado por la Letrado D. Enrique Jambrina Gutiérrez, teniendo en consideración los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 14 de septiembre de 2020 la arriba mencionada presentó demanda en materia de despido. Citadas las partes para la celebración de la vista, tuvo ésta lugar el día 16 de marzo del año en curso, celebrándose con la comparecencia que consta.
Hechos
PRIMERO.-La actora suscribió contrato de trabajo en la modalidad de temporal eventual por circunstancias de la producción consistente en 'acumulación de tareas', en fecha 10 de junio de 2019 siendo prorrogado en fecha 10 de agosto de 2019 y con duración prevista hasta el 9 de junio de 2020. La categoría que el contrato contenía y que efectivamente realizaba era la de ayudante de dependiente y el convenio colectivo aplicable era el del comercio en general del Principado de Asturias.
SEGUNDO.-La jornada semanal desarrollada alcanzaba los 47 horas, las siete en exceso los domingos, situación que se prorrogó hasta el día 15 de marzo de 2020. Desde entonces, la trabajadora permaneció afectada por un ERTE por fuerza mayor, situación que se mantuvo hasta el 25 de mayo.
TERCERO.-En fecha 18 de mayo de 2020 se le comunica que su contrato queda prorrogado con ocasión de los prevenido en el artículo 5 del real decreto 9/2020.
En fecha 16 de julio se le comunica que tras la suspensión referida, finaliza la prórroga automática y se produciría el cese el 19 de agosto de 2020, fecha en que causa baja en la seguridad social.
CUARTO.-La trabajadora a fecha de su incorporación recibe un documento titulado normativa interna. Figura al número 3 de la aportada por la demandada y se da por reproducida.
QUINTO.-Dictó sentencia este juzgado en fecha 15 de septiembre de 2020 en materia de clasificación profesional, siendo parte otra trabajadora ayudante de dependienta y la empresa. Consta en las actuaciones y se da por reproducida.
SEXTO.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Dice la trabajadora que la extinción de su contrato debe reputarse un despido improcedente pues a pesar de que su contrato es temporal por circunstancias de la producción, la temporalidad que motiva el contrato no existe debiendo reputarse este indefinido y la extinción, en consecuencia, un despido. Pero va más allá y considera que la causa del despido es su participación en otro procedimiento como testigo propuesta por otras compañeras y en contra de la empresa. Solicita en consecuencia una indemnización por vulneración de su derecho a la indemnidad. Añade que la realización constante de horas extras así como la categoría superior a la reconocida en contrato eleva el salario mensual a tener en cuenta a 1582,97 euros o subsidiariamente, a 1571,65 euros.
Se opone la empresa y alega el defecto en el modo de proponer la demanda, así como litispendencia y cosa juzgada positiva pues la diversa categoría debió seguir el trámite de la clasificación profesional, quedando además afectada en la vertiente positiva de la cosa juzgada por lo resuelto respecto de otra compañera; y en fin, las horas extras se dilucidan proceso pendiente ante otro juzgado. En cuanto al fondo, niega la realización de horas extras y una categoría diversa a la reconocida y defiende la válida celebración del contrato de trabajo. Propone como salario mensual a tener en cuenta el de 1125,43 euros.
SEGUNDO.-Respecto de las excepciones procesales de litispendencia y defecto en el modo de proponer la demanda, las cuestiones relativas a las horas extras así como a la realización de funciones de superior categoría constituyen antecedente que debe resolverse en este acto para determinar el salario día a tener en cuenta en el cálculo indemnizatorio, por lo que debe proceder a valorarse sin que queden afectadas por las excepciones señaladas por cuanto determinan un elemento esencial en este procedimiento.
TERCERO.-En cuanto a la improcedencia del despido y los requisitos del contrato eventual por circunstancias de la producción consistentes en acumulación de tareas, el contrato solamente contienen una mención genérica a la causa de la temporalidad consistente en la reproducción del nombre de la modalidad contractual, lo que resulta totalmente insuficiente para entender cumplido el requisito de consignar con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique ( artículo 3.1.a del Real Decreto 2546/1994, aplicable a ambos). La precisión y claridad están ausentes cuando se introducen frases genéricas, que nada significan en concreto y no puede darse por válido un contrato de tal índole como temporal si en el mismo no se halla identificada de forma suficiente la causa de la temporalidad. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que se resume en la sentencia de 30 de junio de 2005, RCUD 2426/2004, no solamente exige que concurra la casusa de la temporalidad, sino también que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad. Esta misma es la doctrina que recogen las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93), 26-3-96 (rec. 2634/95), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/96), 17-3-98 (rec. 2484/97), 30-3-99 (rec. 2594/98), 16-4-99 (rec. 2779/98), 29-9-99 (rec. 4936/98), 15-2-00 (rec. 2554/99), 31-3-00 (rec. 2908/99), 15-11-00 (rec. 663/00), 18-9-01 (rec. 4007/00), 21-3-02 (rec. 1701/01) y 11-5-05 (rec. 4162/03), y las demás que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998. Todas las sentencias citadas ponen de manifiesto que la Sala Cuarta ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión normativa de especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la causa de temporalidad. Por consiguiente, la falta de especificación en el contrato escrito de una causa válida de temporalidad suficientemente precisa determina la consideración del contrato como indefinido.
Entiende la trabajadora que el despido tiene su origen en las reclamaciones articuladas en sendas papeleta de conciliación fechadas el 3 de agosto de 2020 y notificadas a la empresa el 5 de agosto; añade su participación en juicios de otras compañeras como testigo y a propuesta de éstas, en concreto el fechado el 10 de marzo de 2020, lo que determina que el despido sea nulo por vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad. De todos es sabido que la alegación de la vulneración de derechos fundamentales requiere de un indicio, un principio de prueba que aportado por el trabajador, haga al empresario probar que su conducta se aleja de todo móvil vulnerador o represaliador. En el presente caso, resulta acreditado dos hechos próximos en el tiempo como son las demandas sobre reclamación de cantidad y clasificación profesional así como la participación como testigo antedicha. Ahora bien, resulta determinante que el contrato temporal que la trabajadora suscribió ya tenía prevista una fecha de finalización. Tras una duración inicial entre el 10 de junio de 2019 y el 9 de agosto de 2019, se produjo la prórroga hasta el 9 de junio de 2020. Habiendo estado la trabajadora afectada por un ERTE y por aplicación de lo prevenido en el artículo 5 del real decreto Ley 9/2020, se suspendieron los contratos temporales y por tanto su duración quedó prorrogada, finalizando en consecuencia en fecha 19 de agosto de 2020 tal y como se le comunicó en misiva de 16 de julio de 2020. Se trata pues de una extinción que venía prevista en el propio contrato por lo que no podemos pensar que la conclusión esté vinculada a los antecedentes reseñados ( demandas y testificaes), debiendo pues desestimar dicha petición.
TERCERO.-Respecto del salario día y la determinación de la categoría a tener en cuenta, acierta la empresa al mencionar la institución de la cosa juzgada material producida con ocasión de los diversos pronunciamiento que respecto de las trabajadoras ayudantes de dependiente y sus funciones, hemos resuelto en este juzgado y en otros de esta plaza. Aquí reitera nuevamente la misma petición con valoración de idéntica prueba testifical y documental que revelan las funciones que la trabajadora y el resto de sus compañeras realizan y que han sido reiteradamente consideradas propias de la categoría que ostentan. Así, la sentencia dictada por este juzgado el 15 de septiembre de 2020 vino a resolver una petición como la presente pero referida a otra trabajadora con categoría de ayudante de dependiente. En ella se decía lo que sigue 'Asumimos y trascribimos aquí las razones que sirvieron de base al juzgado en aquella para desestimar la demanda, partiendo de los siguientes apartados de las normas internas que constan en las actuaciones:
-Apartado 10.- 'Las personas que están en la tienda se irán turnando en todas y cada una de las tareas para que la carga de trabajo está repartida.
Que las personas que por su experiencia y años en la empresa marquen las pautas a seguir para un buen funcionamiento de la tienda y de la empresa, no quiere decirque están exentos de realizar las labores de la tienda, es más, son las que tienen que dar ejemplo.
Todas las trabajadoras hacen de todo y nadie tiene privilegios'.
-Apartado 14.- 'Cuando llega la mercancía nueva, si no se sabe el precio de venta, hay que preguntarle a la encargada( Elisenda), bajo ningún concepto se pondrá precio sin preguntar.
Está terminantemente prohibido meter mercancía nuevaen tienda sin consultar con la encargada ( Elisenda). Esta es la única persona autorizada para realizar las compras de la empresa'.
-Apartado 15.- 'Las devoluciones de mercancías se harán todas las semanas (no se acumulan en el almacén). En el caso de que el proveedor, viajante, distribuidor, e.t.c., se niegue, se llama automáticamente, antes de que se vaya, a la encargada ( Elisenda) y se le comunica para que ella tome las decisiones oportunas'.
-Apartado 16.- 'Los pedidos de mercancías (alimentación) semanal que se hacen los domingos han de ajustarse a las necesidades de la tienda, es decir, las tiendas tienen que estar llenas de mercancías, pero los almacenes solo lo necesario para la semana, puesto que nosotros no somos almacenistas, para eso ya están nuestros proveedores'.
Pues bien, razona la citada sentencia lo que sigue: 'Sobre este particular, no consta acreditado al efecto, en virtud de la documental practicada, que la demandante haya ejercido las funciones correspondientes a la superior categoría cuyos salarios reclama. Difícilmente puede deducirse de la Normativa Interna de la empresa entregada a la trabajadora al inicio de la relación laboral, en la que la parte pretende fundar su acción, cuando pretende dividir el contenido de dicha prueba para servirse de ella solo en la parte que le interesa, haciendo hincapié en los párrafos de los apartados que le benefician y omitiendo los que le perjudican, lo que no es de recibo. Cierto que apartado 10 dice que 'Todas las trabajadoras hacen de todo y nadie tiene privilegios', lo que no es más que una declaración de principios o desiderátum, pero también hace referencia a la existencia de superiores jerárquicos, por así decirlo, pues añade 'Que las personas que por su experiencia y años en la empresa marquen las pautas a seguir para un buen funcionamiento de la tienda y de la empresa, no quiere decir que están exentos de realizar las labores de la tienda, es más, son las que tienen que dar ejemplo'. Del mismo modo, hace caso omiso a la previsión del apartado 14, que especifica que 'Cuando llega la mercancía nueva, si no se sabe el precio de venta, hay que preguntarle a la encargada ( Elisenda), bajo ningún concepto se pondrá precio sin preguntar. Está terminantemente prohibido meter mercancía nueva en tienda sin consultar con la encargada ( Elisenda). Esta es la única persona autorizada para realizar las compras de la empresa'. Igualmente, el apartado 15 ha de interpretarse en su conjunto y no de manera sesgada, como hace la parte, ya que el hecho de que hable de 'Las devoluciones de mercancías' no quiere decir que las hiciera la trabajadora como responsable y con plena independencia, pues también añade que 'En el caso de que el proveedor, viajante, distribuidor, e.t.c., se niegue, se llama automáticamente, antes de que se vaya, a la encargada ( Elisenda) y se le comunica para que ella tome las decisiones oportunas', lo que denota la supervisión por terceras personas. Lo mismo cabe predicar del apartado 16, relativo a 'Los pedidos de mercancías', en tanto se enmarca sistemáticamente en la misma Normativa Interna y además se encuadra dicho apartado en el contexto de la conservación de mercancía en tienda y almacén.
SEGUNDO.- Tampoco cabe deducir la superior categoría simplemente por los horarios, de los que la trabajadora pretende extraer de forma interesada que estaba sola en la tienda en ocasiones y que ello la convierte en responsable sin más. Si pretendía la parte demostrar que hacía y recibía los pedidos y mercancía, hacía el balance de caja y se encargaba, en definitiva, de la tienda como responsable de la misma, podía haberlo acreditado, en su caso, de forma fehaciente, con las hojas de pedidos y albaranes de entrega de la mercancía donde constase su firma o con correos electrónicos, así como con un extracto de los ingresos bancarios de la recaudaciónrealizada donde figurase su nombre, por ejemplo, documentos de los que podía disponer la parte, ya por tenerlos en su poder o por poder obtenerlos a través de requerimiento judicial mediante la práctica de un acto preparatorio, por lo que dada la facilidad probatoria de que disponía, ha de pechar con la falta de prueba sobre dicho extremo.
A ello debe añadirse que el art. 24.1 del ETdispone en materia de ascensos que 'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores'. Es decir, remite a las reglas convencionales en materia de ascensos aplicables en la empresa, lo que nos lleva a las previsiones contenidas en los arts. 18 y 26 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias, transcritos en el relato de Hechos Probados, cuyos requisitos no constan cumplidos en el caso enjuiciado. Es más, tampoco la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pudo comprobar que la trabajadora en cuestión realizara las funciones de superior categoría cuya clasificación reclama'.'
Lo dicho en aquella sentencia deviene aquí plenamente aplicable desde el momento en que se aporta la misma normativa interna y se constata que ni efectuaba caja ni asumía la responsabilidad de las mercancías, ni de los pedidos ni de las devoluciones (testifical).
Respecto de la realización constante de horas extras, ha acreditado la testifical propuesta que las trabajadoras realizaban hasta el 15 de marzo un total de 7 horas semanales extras o lo que es lo mismo, trabajaban un día más a la semana y se confirma con los horarios que la tpv contenía. Además, dicha declaración la efectúa la sentencia dictada por el jugado social número 3 de esta ciudad, la de 18 de diciembre de 2020 que obra en los autos, cuando dice, respecto de idéntica petición de otra trabajadora, que los reversos de las nóminas, los pantallazos de los horarios que se notificaban a través de la TPV permite concluir que efectivamente las trabajadoras realizaban 47 horas semanales.
Ahora bien, dicha prestación en exceso finalizó el 15 de marzo como dice la demanda y confirma la testigo. Ello determina que el salario al punto de la extinción alcance los 38,36 euros diarios (1125,43 euros mensuales); esto es, categoría de ayudante de dependienta y jornada completa sin horas extras. Con las horas extras de los meses anteriores el salario día es de 49,86 euros (la hora ordinaria según artículo 8 del convenio de aplicación alcanza los 7,56 euros, debe incrementarse en 75% lo que suponen 13,23 euros que multiplicado por 28 horas dan como resultando 370,44 euros mensuales a añadir). Alcanza pues la media del año anterior al despido( excluyendo el periodo de ERTE) la cantidad de 44,11 euros salario regulador a tener en cuenta.
CUARTO.-Consecuentemente con la anterior declaración, procede condenar a la empresa a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización de 33 días por año, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, tomándose como base el salario/día de 44,11 euros y resultando por tanto una cuantía indemnizatoria de 1819,53 euros.
Fallo
Que estimando la petición subsidiaria efectuada por Dña. Ángeles frente a PLANETA GOLOSO S.L. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora en fecha 19 de agosto de 2020, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 44,11 euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad de 1819,53 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de Cuenta Expediente 2768/0000/65/0464/2020, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social
Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la misma Cuenta Expediente la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
