Sentencia SOCIAL Nº 122/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 122/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1557/2021, interpuesto por DON Benedictocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 13 de Abril de 2021, en Autos núm. 647/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Benedicto en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE FOMENTO INFRAESTRUCTURA Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE SEVILLA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Abril de 2021, con el siguiente fallo:'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por DON Benedicto, frente a la CONSEJERÍA DE FOMENTO INFRAESTRUCTURA Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE SEVILLA, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas peticiones de condena se han hecho valer frente a ella, en la demanda que inicia este procedimiento'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El demandante, DON Benedicto, mayor de edad, y cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

2º.-El demandante presta servicios para la Delegación Provincial Fomento, Infraestructura y Ordenación del Territorio, dependiente de la Consejería de Fomento, Infraestructura y Ordenación del Territorio, con la categoría profesional de Oficial Primera de Oficios, agente de carreteras en Albox y Huércal Overa; el puesto que ocupa tiene el código de puesto NUM000 (incluido en la RPT).

El contrato realizado es de interinidad hasta la cobertura de la plaza o la amortización de la misma: ' hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, y el vigente convenio colectivo, o amortizado en forma legal'.

3º.-Al demandante se le reconocen otros servicios, de ahí que percibe por antigüedad lo que consta en sus nóminas.

4º.-Por Resolución de 12/07/2016, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, convoca y regula un concurso de traslados (inicial y a resultas) entre el personal laboral de carácter fijo y fijo discontinuo (C.colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 22/07/2016).

En el Anexo 4 (pág. 193) consta convocada 1 plaza del código NUM000, categoría Oficial Primera Oficios.

En fecha 2 de mayo de 2017, por Resolución definitiva del concurso de traslados, apartado sexto: se dispone la extinción de contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados con efectos de 30/06/2017....'.

5º.-En la citada Resolución de 02/05/2017, Anexo 4, se contiene el listado definitivo de adjudicatarios (pags 106-107, categoría de Oficiales de primera de oficios); no consta ningún adjudicatario para el puesto con código NUM000 (el del demandante).

Por Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, aprueba la Oferta de empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía, en su exposición de motivos: ' Desde el año 2012, y de manera continuada, las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado han venido estableciendo importantes limitaciones a la incorporación de personal al sector público. Estas limitaciones han consistido, por un lado, en la regulación de una tasa de reposición de efectivos aplicable en las Ofertas de Empleo Público, tasa que durante cuatro años, desde 2012 a 2015, fue del 0%, salvo en determinados sectores de la actividad pública considerados prioritarios, en los que ha podido aplicarse una tasa superior, siendo inicialmente sólo del 10%, y, por otro lado, dichas limitaciones también se han hecho efectivas en la contratación o nombramiento de personal de carácter temporal, que sólo se ha permitido si se verificaba el cumplimiento de determinadas condiciones.

Actualmente, la tasa de reposición de efectivos sigue siendo de aplicación necesaria y, si bien se han incrementado los porcentajes permitidos, que son del 100% en los sectores prioritarios y del 50% en el resto de sectores, su mantenimiento no permite la sostenibilidad de las plantillas de personal, deficiencia que se ha paliado con empleo público temporal, pero sólo en la medida en que ha sido posible, al seguir vigentes las limitaciones legales que afectan a la realización de dichas contrataciones y nombramientos....'

6º.-Por Decreto 406/2019 (BOJA de 11/03) se aprueba la oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía para 2019. Están incluidas 32 plazas para la categoría de Oficial Primera de Oficios del Grupo III (pág. 14). Las citadas convocatorias están pendientes de publicación (consta en el expediente).

7º.-Desde el nombramiento como funcionario interino al contrato temporal de interinidad que se inicia en 2016 y al que hace referencia en la demanda, han transcurrido 8 años.

8º.-Se ha desestimado la reclamación previa, con los argumentos allí vertidos y que en aras a la brevedad no se reproducen (con remisión a los mismos)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Benedicto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se formuló demanda solicitando que se declarase la existencia de relación laboral indefinida no fija con la demandada, con motivo de haber trascurrido más de tres años desde la celebración de su contrato de trabajo de interinidad por vacante RPT con fecha 1/7/2016, como Oficial Primera de Oficios, y por fraude en la contratación temporal por encadenación de contratos, solicitando asimismo una indemnización de 1251 € por daños morales.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda en aplicación de la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo número 1048/2020, al no apreciarse fraude de Ley en la contratación temporal ni demora en el procedimiento de cobertura de la plaza, al haber sido incluido el puesto de trabajo del actor en convocatoria de concurso de traslados, acreditándose que no fue elegida esa plaza, por lo que la causa de interinidad se mantiene y no ha sido amortizada, al margen de que no se convocaron esas plazas de 2017 hasta 2019 por límites presupuestarios.

3. Se formula recurso de suplicación por el demandante sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión de los hechos declarados probados y la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se estimase el recurso y se declare la nulidad de las actuaciones procesales hasta el momento del dictado de la sentencia en la que se produjo la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento del señalamiento, y subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra de conformidad con el suplico de la demanda y con condena en costas para la parte demandada.

4. Dicho recurso ha sido impugnado por la Consejería demandada.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo articulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento generadores de indefensión, al entender que en la sentencia se ha producido la infracción de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al afirmar en el fundamento jurídico segundo que se ha introducido como dato novedoso en las conclusiones que hay fraude en la contratación, siendo así que en la propia demanda se hacía referencia a dicho fraude, aparte del hecho de que el contrato excedía de los tres años y de su relación con el artículo 70 EBEP.

2. Al respecto, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Como anteriormente se ha precisado, ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

3. Partiendo de la expuesta doctrina y centrándonos en la causa de nulidad de actuaciones invocada por la parte actora, fundamenta el recurrente su pretensión en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.2 de la CE, al entender que le ha causado indefensión la consideración efectuada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que las alegaciones efectuadas en el acto del juicio en relación con la existencia de fraude en la contratación temporal son extemporáneas, por cuanto entiende que en su demanda ya se habían incorporado tales alegaciones con la correspondiente fundamentación jurídica.

Pues bien, la referida pretensión de la parte recurrente puede entenderse como una imputación de incongruencia omisiva de la sentencia, por cuanto se entiende que el juez a quo habría rechazado entrar a conocer del carácter fraudulento de los contratos pese a que dicha pretensión se encontraba ya incluida entre los fundamentos de la demanda.

Al respecto de dicha alegación, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en una reiterada y consolidada doctrina, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836]) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre [ RTC 2004, 218], F. 2, por todas)'. Y que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124], F. 3; 114/2003, de 16 de junio [RTC 2003, 114], F. 3; o 174/2004, de 18 de octubre [RTC 2004, 174], F. 3; entre muchas otras).'

El propio Tribunal Constitucional ha consolidado una doctrina, en la que se sintetiza los supuestos, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Y a tal efecto, indica que, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.'

Más específicamente y para el supuesto de la denominada incongruencia omisiva, existe doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, en la que se afirma que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )''.

Pues bien, en el presente caso, si bien la mayor parte de la fundamentación jurídica sobre la que el juez a quo rechaza las pretensiones ejercitadas en la demanda se basan en la interpretación del artículo 70.1 del EBEP, ello no puede considerarse incongruente con el contenido de la demanda, y ello por cuanto en la sentencia impugnada no sólo existe un pronunciamiento en relación con el referido artículo, sino que igualmente en el fundamento jurídico segundo se resuelve sobre la supuesta concatenación fraudulenta de contratos.

Así, expresamente se indica que 'aún cuando se hubieran traído dichas alegaciones a este procedimiento, la interrupción de ocho años no se puede entender como encadenación de contratos que afirma en conclusiones la parte demandante', por lo que es evidente que el juez a quo, pese a su consideración como extemporánea, valoró la cuestión jurídica que nos ocupa, llegando a la conclusión, acertada o no, de que en el presente caso no se aprecia fraude de ley en la contratación temporal.

En consecuencia, debe ser rechazado el primer motivo de censura jurídica esgrimido por el recurrente.

TERCERO: 1. En el motivo segundo del recurso se interesa, con base en la documentación que reseña, la adición al hecho probado segundo del siguiente párrafo:

'Dicho contrato temporal para vacante RPT se viene desarrollando por el actor desde el día 1 de julio de 2016 hasta actualidad, que sigue desarrollando su funciones en el mismo puesto de trabajo'.

2. La adición interesada debe ser estimada, por cuanto como se requiere, se han señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión y resulta relevante a los efectos de la presente resolución, pues debe quedar reflejado en los hechos probados la fecha del contrato de interinidad por vacante y su vigencia en la actualidad, a los efectos de aplicar la doctrina jurisprudencial más reciente en atención a las consecuencias jurídicas de la existencia de un plazo inusualmente prolongado de duración de una relación laboral de carácter temporal.

CUARTO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 15 del ET en cuanto a la duración del contrato, así como lo establecido en el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y la sentencia del TJUE de fecha 19 de marzo de 2020 (asunto C-103/18 y C-429/2018), concretamente la consideración de la existencia de abusos contrarios a la Directiva 1990/10/CE cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes.

2. Pues bien, tras el dictado de la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), el Tribunal Supremo ha revisado la doctrina jurisprudencial que hasta la fecha venía siendo de aplicación en relación con los supuestos de contratos de interinidad por vacante cuya duración hubiera superado los tres años previstos en el artículo 70 del EBEP, dictando, entre otras muchas, la sentencia de 5 de noviembre de 2021 (REC 2195/2020), en los siguientes términos:

'2.- La resolución del recurso ha de necesariamente partir de la STS 649/2021, 28 de junio de 2021, dictada por el Pleno de esta Sala en el rcud 3263-2019 y de las demás sentencias deliberadas en el Pleno de 22 de junio de 2021 , reiteradas por otras sentencias posteriores.

La presente sentencia reproduce parcialmente la mencionada STS 649/2021, 28 de junio de 2021 (Pleno ), rcud 3263-2019 ).

Como señala esta sentencia, el examen del recurso exige que, con independencia del hecho de que la Sala haya resuelto múltiples asuntos muy parecidos al presente, examinemos la incidencia que sobre nuestra decisión haya de tener la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ) (EDJ 2021/575484). Esta sentencia resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019 , interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva.

La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos ' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412), debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

CUARTO.- 1.- A tenor de lo dispuesto en la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) , de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 )], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán.

2.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad , para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante , de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ) .

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

3.- Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad .

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

4.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante , ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante , vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412); y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad , de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad . Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

QUINTO.- 1.- En el caso presente estamos ante diversos contratos de interinidad , suscrito el primero de ellos en 1998, habiéndose acreditado únicamente la convocatoria de concurso de traslado o de promoción interna.(...)

QUINTO: Aplicando la expuesta doctrina al supuesto que nos ocupa y partiendo del inalterado relato de hechos probados, se desprende que la Administración demandad, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, que ha venido cubriendo desde hace casi cinco años hasta la fecha del juicio y que permanece en vigor, mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso público su cobertura, sino únicamente un concurso de traslados que quedó vacante respecto de dicha plaza, superando ampliamente el plazo previsto en el referido artículo 70.1 del EBEP.

Por otra parte y de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Supremo en aplicación de la interpretación dada por el TJUE, a lo expuesto no obstan las prohibiciones y restricciones establecidas en las Leyes de Presupuestos en relación con la convocatoria de ofertas públicas de empleo, por cuanto la cobertura definitiva de una plaza ocupada de forma temporal no implica la incorporación efectiva de nuevo personal, supuesto expresamente prohibido en las leyes de presupuesto reseñadas, sino la consolidación de un puesto de trabajo que ya venía siendo ocupado de forma provisional, sin incremento real de la plantilla que ya venía prestando servicios y por tanto, sin incremento presupuestario alguno.

A mayor abundamiento, dichas leyes presupuestarias no pueden amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, al mantener una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC).

En suma, de todo lo anterior se desprende que mediante aquel contrato temporal, la demandada venía cubriendo una necesidad estructural de personal, lo que conlleva la estimación del presente motivo, si bien de forma parcial, por cuanto no procede el reconocimiento del derecho a la indemnización por daños morales solicitada en el suplico de la demanda.

En efecto, dicha pretensión no puede prosperar al no haber sido acreditada la existencia de un daño derivado del ilícito comportamiento de la demandada, y así, como se mantiene en la STS 24 de junio 2009, rec. 3.412/2008, 'Esta exigencia de acreditación del daño ha sido establecida con reiteración por la Sala Primera de esta Tribunal y por esta Sala. Así la sentencia de la Sala Primera de 26 de octubre de 2005 señala que la doctrina que mantiene la posibilidad de acordar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento es una doctrina que se refiere a supuestos excepcionales, en los que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral. Pero este criterio no puede generalizarse, porque 'la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la indemnización exige la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos'. De esta forma -sigue diciendo la sentencia citada- 'la cuestión relativa a la existencia o no de daños y perjuicios es de mero hecho'.

En el mismo sentido, las SSTS de 11 de junio de 2012, rec. 3.336/2011 y de 15 de abril de 2013, rec. 1.114/2012, en las que también se mantiene que '... no todo sufrimiento psicofísico derivado de la vulneración de un derecho necesariamente engendra un daño moral indemnizable , pues en principio... no lo produce en general el incumplimiento de un derecho consagrado por norma ordinaria'.

Finalmente, no procede la imposición de costas que se pide en el recurso pues ello está vedado por el art. 235.1 LRJS, al imponer las referidas costas únicamente a la parte vencida en el recurso, siendo así que el presente caso se ha estimado parcialmente el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto contra la sentencia dictada el día 13/4/2021 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los autos nº 647/19 seguidos a su instancia contra la Consejería de Fomento, Infraestructura y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en reclamación sobre reconocimiento de derecho, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos el carácter indefinido no fijo de la relación laboral que une a las partes desde el 1/7/2016, y condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1557.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1557.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'