Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 122/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2020 de 19 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: SAIZ ARESES, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 122/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100808
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1644
Núm. Roj: STSJ CV 1644:2021
Encabezamiento
Recurso de Suplicación 1398/20
Ilmas. Sras. :
Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 001398/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-2-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000147/2019, seguidos sobre SANCIÓN SOBRE EXTINCIÓN DE SUBSIDIO, a instancia de Dª María Rosa asistida del Letrado D. José Francisco Navarro Requena, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Dª María Rosa, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.
Antecedentes
virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de Camarera a tiempo completo de 40 horas semanales para Sebastián dedicado a la actividad de establecimiento de bebidas, con fecha de inicio de actividad 1.04.15 y centro de trabajo en la CALLE000, NUM000 de DIRECCION000 desde el 2.04.15. La actora como consecuencia del nacimiento de su hija el NUM001.15 comenzó a percibir la prestación de maternidad que finalizó el 17.09.15.Mediante carta de fecha 30.09.15 la empresa DIRECCION001 comunicó a la actora su despido por causas económicas y se hacía constar que le correspondía a la trabajadora una indemnización de 447,30 euros, que no consta le fuera abonada. SEGUNDO.- En fecha 14.11.15 la actora solicitó el subsidio por desempleo, rellenando el casillero correspondiente a justificante de los ingresos obtenidos en el mes anterior , y entre paréntesis pareja, así como certificado de convivencia.Y virtud de resolución del SPEE de 26.11.15 se le reconoció a la actora subsidio por desempleo con efectos económicos desde el 1.10.15, y período reconocido 630 días, y que percibió hasta el
30.06.17 sobre una base reguladora diaria de 17,75 euros.TERCERO.- En fecha 24.04.18 se levantó por la Inspección de Trabajo acta de infracción NUM002 frente a la demandante, tras consulta de documentación tanto aportada por la empresa DIRECCION001 como la aportada en el expediente administrativo por el SPEE, en la que se hacía constar una serie de hechos y concluía que se había producido una connivencia entre la empresa y la trabajadora para obtener de forma indebida las prestaciones por desempleo, considerando la comisión de una infracción muy grave y proponiendo la imposición de la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 1.04.16 sin perjuicio del reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. De la citada acta se dio traslado a la actora a fin de que formulase alegaciones, presentando escrito de fecha 18.05.18. Y en base a la misma en fecha 30.08.18 se dictó por la Inspección de Trabajo propuesta de resolución modificando la fecha de efectos de la ya propuesta de extinción de la prestación desde el 1.10.15 y el reintegro de las prestaciones, en su caso, indebidamente percibidas.Paralelamente se levantó acta de infracción frente ala empresa Sebastián.-En base a la citada infracción por resolución del SPEE de 10.09.18 se acordó extinguir la prestación por desempleo con efectos desde el 1.10.15, sin perjuicio del reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 11.01.19, confirmando la sanción impuesta.QUINTO.-Consta que la actora y Sebastián son padres de una niña nacida el NUM001.15.En fecha 25.11.15 ambos suscribieron una escritura pública de convenio regulador donde señalaron que habían tenido una hija en común, sin haber contraído matrimonio, así como en su estipulación segunda que de común acuerdo habían convenido hacer vida independiente uno del otro, atribuyéndose la guardia y custodia de la menor a la madre y
fijándose un régimen de visita a favor del padre que debería pagar en concepto de pensión de alimentos 175 euros, en los términos que figuran en el mismo dándose por reproducido en su integridad.SEXTO.-La actora percibió en concepto de prestación de maternidad la suma de 5.009,76 euros. Consta que con anterioridad a estar de alta por cuenta de Sebastián había percibido prestación de desempleo desde el 6.12.10 al 5.'0611, Renta activa de inserción desde el 10.01.13 al 9.12.13 y del 22.01.14 al 21.12.14.Consta que tras el cese en Sebastián percibió prestación subsidio por desempleo del 1.10.15 al 30.06.17, y Renta activa de inserción desde el 11.07.17 al 30.04.18.SEPTIMO.-Por resolución del SPEE de 24.01.19 se comunicó a la percepción indebida de prestaciones a la actora, concediéndole un plazo de diez días para formular alegaciones, tras lo cual por resolución de 26.02.19 se declaró la percepción indebida de prestaciones por parte de la actora en la cuantía de 4.159,27 euros por el período del
11.07.17 al 30.04.18, correspondientes a la Renta Activa de Inserción. Formulada reclamación previa la misma fue desestimada en fecha 5.07.19.Y por resolución de 26.03.19 se declaró a Sebastián responsable solidario en la devolución de las citadas cantidades.'.
Fundamentos
Se interesa en primer lugar la revisión del hecho probado primero a fin de que se suprima la mención que realiza el mismo a que no consta abonada la indemnización de 447,30 euros
por el despido por causas económicas comunicado por D. Sebastián y a fin de que se indique que la prestación de maternidad la percibió en el ejercicio 2016 tras actuación de la Inspección de trabajo.
Con arreglo a reiterada Jurisprudencia para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes es necesario que concurran los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica. B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a
ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
A la vista de la doctrina expuesta, en relación a la supresión de la expresión recogida en el relato fáctico acerca de que 'no consta el abono de la indemnización por despido', como en el relato fáctico lo que debe reflejarse son los hechos que se han acreditado y no los extremos no probados, tal manifestación lo que constituye es una valoración jurídica acerca de dicho abono y como tal debe considerarse puesta en los fundamentos jurídicos que son en los que la Sentencia recurrida tras valorar la prueba practicada afirma que no existe dato alguno del abono de tal indemnización, estimándose en estos términos la revisión propuesta. En relación a la revisión referida a la prestación de maternidad, entendemos carece de trascendencia para resolver la cuestión objeto de este procedimiento, cuándo se le hace efectiva finalmente la prestación y el periodo de devengo a los efectos del IRPF que es lo que revela la documental citada por la parte recurrente, siendo lo cierto y que no se discute que se le abona tal prestación que debe corresponderse con el periodo que indica la Sentencia de instancia, por lo que no accedemos a la revisión propuesta.
Se propone también la revisión del hecho probado segundo a fin de que se suprima del mismo la mención que se realiza acerca del contenido del impreso firmado por la actora y en el que se solicitaba el subsidio de desempleo, alegando que fue completado por el SPEE, pero como ello no se puede desprender del documento en el que se funda la Sentencia recurrida para reflejar tal extremo pues en el mismo aparecen las circunstancias que refleja la Magistrada de Instancia, con independencia de los documentos que en orden a la convivencia e ingresos aportó la actora en el acto de juicio, debe mantenerse tal contenido y no podemos acceder a la revisión propuesta.
c) del artículo 193 LRJS en el que citando los mismos preceptos y Jurisprudencia que considera de aplicación la Sentencia recurrida, considera que precisamente a la vista de tal Jurisprudencia no puede concluirse en la existencia del fraude y connivencia en el que funda la demandada la sanción de extinción de las prestaciones que ahora se impugna, combatiendo los indicios apreciados por la Inspección de trabajo entendiendo que los mismos no son suficientes para apreciar la existencia de tal fraude.
Al efecto debemos señalar en primer lugar que tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (RCL 1997, 2721) , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (actual Ley 23/2015, de 21 de julio (RCL
2015, 1129) , y art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (RCL 1998, 1373 y 1552)
; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804 y 2136) , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, sin perjuicio de las pruebas que en su defensa pueden aportar los interesados salvo prueba en contrario. Esa misma presunción de certeza atribuye la Ley citada a los informes emitidos por tales Inspectores en el párrafo Segundo de tal apartado 2 de la DA 4ª.
En este caso consta de acuerdo con el relato fáctico, que la actora percibió prestaciones por desempleo desde el 2010 al 2011 y Renta Activa de Inserción desde enero del 2013 a diciembre del 2014. La demandante figura en alta en la TGSS por cuenta del empresario D. Sebastián con efectos del 02-04- 2015 y en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en el que se hace constar la prestación de servicios para el indicado como camarera. Se refleja que el Sr. Sebastián inicia la actividad de establecimiento de Bebidas el 01-04-2015 y que además tiene una hija en común con la actora que nació el NUM001- 2015. Tras dar a luz percibe prestación de maternidad y con efectos del 30 de septiembre del 2015 causa baja en la empresa indicada tras carta de despido por causas económicas en la que se hacía constar que le correspondía a la actora una indemnización de 447,30 euros. A continuación solicita subsidio de desempleo que se le reconoce por la demandada por un periodo de 630 días pasando luego a percibir Renta Activa de Inserción. Además consta que en fecha 25-11-2015 la actora y D. Sebastián suscriben una escritura pública de convenio regulador donde señalaron que habían tenido una hija en común sin haber contraído matrimonio y que de común acuerdo habían convenido hacer vida independiente uno del otro atribuyendo la guarda y custodia a la madre y con obligación de alimentos del padre por importe de 175 euros y fijándose régimen de visitas. En fecha 24-4-18 se levanta acta de infracción por la Inspección de trabajo concluyendo que se había producido una connivencia entre la empresa y la trabajadora para obtener de forma indebida las prestaciones de desempleo, imputándole la comisión de una falta muy grave y proponiendo la sanción de extinción de la prestación o subsidio de desempleo, constando que de forma paralela también se levantó acta de infracción frente al empresario. A la vista de los datos objetivos recogidos en el acta levantada por la Inspección de trabajo, la Sentencia recurrida señala que los mismos constituyen indicios de la connivencia y fraude alegado por la demandada y que no se ha aportado por la actora prueba alguna que pueda servir para desvirtuar tales indicios, pues
no se aportan transferencias bancarias u otro documento acreditativo del abono de las nóminas a la trabajadora, o algún medio de prueba que acredite tal pago y la real prestación de servicios de la demandante para D. Sebastián, y que tampoco se aporta documento que acredite el pago de la indemnización por despido indicada en la carta entregada por el empresario, y por ello confirma la sanción de extinción de prestaciones impuesta por la demandada.
La jurisprudencia ha señalado en orden a la figura del fraude de ley que '..
' animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al
A la vista de la doctrina expuesta entendemos con la Sentencia de instancia que se ofrecen en el acta levantada por la Inspección de Trabajo indicios suficientes a partir de los cuales se puede presumir la connivencia entre la actora y el padre de su hija para obtener prestaciones por desempleo, y que no han sido desvirtuados en forma alguna por la parte
recurrente. Alega la parte actora que no hay documento alguno acreditativo del periodo de gestación de la actora cuando es contratada, olvidando que consta acreditado que el nacimiento de su hija tiene lugar el NUM001-2015, lo que revela que el estado de embarazo de la demandante aun sin conocer el mes concreto de gestación, era desde luego avanzado, lo que contrasta con el hecho de que después de llevar desde el año 2010 sin trabajar, comience en tal estado a prestar servicios, además como camarera que exige importantes requerimientos de bipedestación y de carga contraindicados para su estado y que sea precisamente el padre de su hija el que la contrate, empresario que además se da de alta en tal actividad económica de establecimiento de bebidas que al parecer era un Pub, el día anterior al alta de la trabajadora recurrente. En relación a la acreditación de los abonos del salario a la trabajadora, es cierto como indica la actora que el abono se puede producir en metálico, pero al resultar las nóminas un documento privado que surte efectos sólo entre los que lo suscriben y no constar a través de alguna otra forma, testifical u otra el abono en metálico alegado por la actora de tales nóminas que superaban en ambos casos, la de abril y mayo, los mil euros, ese dato constituye un indicio más a partir de los cuales se presume el fraude y la connivencia y que no ha sido desvirtuado de alguna forma por la recurrente. En relación a la convivencia con el padre de su hija, es cierto como indica la parte recurrente que no consta que en algún momento haya convivido con el empresario y no puede desprenderse otra cosa del convenio regulador al que se remite la Sentencia recurrida, pero lo que sí se constató es que ambos han tenido una hija en común, y que el empresario ostenta también la patria potestad de la niña y le abona a la actora una cantidad por el concepto de alimentos, lo que revela una relación entre ambos más o menos cercana y estrecha, siendo significativo que habiendo nacido la menor el NUM001 del 2015, no es hasta el mes de noviembre del 2015 cuando se suscribe tal documento, a partir de lo cual se puede presumir que hasta ese momento aun sin constatarse si convivían o no, tenían una relación de afectividad y que sería cuando la misma se rompe cuando suscriben tal documento denominado 'escritura de convenio regulador'. En consecuencia, a la vista de los datos objetivos expuestos que se reflejan en la Sentencia de instancia a partir de los cuales se presume la connivencia entre la actora y el padre de su hija para obtener el subsidio de desempleo que sin tal alta en la empresa no hubiera tenido derecho a percibir, y que no desvirtúan los documentos aportados que lo que hacen es dar apariencia formal a tal relación laboral y que posibilitaron el acceso al subsidio por desempleo, siendo relevante como indica la Sentencia recurrida, que precisamente la demandante permanece en alta el periodo mínimo necesario para poder acceder al subsidio por desempleo que solicita tras la carta de despido entregada, debe confirmarse como así lo hace la Sentencia recurrida el pronunciamiento reflejado en el acta de infracción en la que se funda la resolución de la demandada sobre sanción de extinción de la prestación y reintegro de prestaciones
indebidas, de connivencia de la empresa con el trabajador para obtener prestaciones de desempleo indebidas, lo que constituye la falta muy grave imputada a la actora referida al artículo 26-3 del RDleg 5/2000 de la LISOS y justifica la sanción impuesta. No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas por el recurrente y debemos confirmar la Sentencia recurrida.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª. María Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo social 4 De Alicante el once de febrero del Dos Mil Veinte en autos 147/2019 seguidos a instancias de la recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre PRESTACIONES acordamos confirmar la Sentencia recurrida en su integridad. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
