Sentencia Social Nº 1220/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2003 de 09 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 9 de noviembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Admón Comunidad Autónoma De Canarias contra sentencia de fecha 8 de enero de 2002 dictada en los autos de juicio nº 1076/2000 en proceso sobre DERECHOS , y entablado por D./Dña. PenélopeAraceli, Inés, Soledad, Camila, Laura, Marí Trini, Concepción, María Y Bernardo , contra ADMINISTRACION COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Las actoras expresadas en el encabezamiento de la presente resolución vienen prestando servicios por cuenta de la demandada con las antiguedades, categorías y salarios expresados en el hecho primero de la demanda, por reproducido y acreditado, salvo por lo que respecta a Doña María y Doña Bernardo, cuyas antiguedades son de 15/10/92 y 1/10/87, respectivamente, según hoja vida laboral.

SEGUNDO.- Las actoras tienen la condición de personal fijo discontinuo (a tiempo completo o a tiempo parcial), salvo Dª. María que tiene suscrito con la Consejería contrato de interinidad vacante de plantilla, por reproducido, prestando servicios por cursos escolares (del 1/10 al 30/6).

TERCERO.- Las funciones de las actoras son las que se expresan en el hecho cuarto de la demanda para las categorías de vigilante de comedor ayudante de cocina, subalterno y cocinero, por reproducido y acreditado.

CUARTO.- Las actoras pretenden a través del presente procedimiento que se les reconozca como personal fijo permanente.

QUINTO.- Se da íntegramente por reproducido el expediente administrativo en aras a la brevedad, así como la normativa autonómica aportada.

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

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Que estimo la demanda interpuesta por Dª Penélope, Dª Araceli, Dª Inés, Dª., Soledad, Dª. .D Camila, Laura y Dª Marí Trini, Dª Concepción, Dª. María y D. Bernardo contra la Comunidad Autónoma de Canarias y en su virtud declaro el derecho de las actoras a ser consideradas como personal laboral fijo permanente (no discontinuo), salvo por lo que respecta a Dª. María que no es personal fijo y por consiguiente solo tiene derecho al reconocimiento de la prestación de servicios de forma permanente, no por curso escolar, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- Las actoras vienen prestando servicios para la Consejería de Educación Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias en colegios públicos como trabajadoras fijas discontinuas , prestando servicios por cursos escolares del 1 de Octubre al 30 de Junio siguiente , como vigilantes de comedor, ayudante de cocina, subalterno y cocinero. Solicitan se les reconozca como personal fijo permanente. La sentencia de instancia estima la demanda .

Frente a la misma se alza la CAC demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura jurídica a fin de que se revoque la sentencia y se desestime la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO. Al amparo del art 191 c) de la LPL se alega vulneración del art 7 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CAC , en relación con el art 15 b del ET y art 11-1 del R.D 2104/1984 . Se estima el motivo y el recurso.

Para solventar la cuestión planteada es preciso analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de Marzo y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de Noviembre por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo». En similares términos, el artículo 11, párrafo 1° del Real Decreto 2104/1984 , disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general». La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: «La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente ». Esta circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2° del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984 , de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.

Con posterioridad, el Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de Diciembre, de Medidas Urgentes para el Fomento de la Ocupación -luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de Mayo , derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de Diciembre . Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades.

La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1997.

Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquel año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas.

Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenido del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que así pasaría a decir:«Contrato a tiempo parcial, contrato fijo-discontinuo y contrato de relevo».

De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estable»-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio

de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo «estacional» o «inestable»-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento legal explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.

El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de Noviembre , volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal».

No obstante, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social , incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos-discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77% cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.

Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de Marzo , y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de Julio , opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas «les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido». Finalmente debe señalarse que, tras esta última reforma el sistema de llamamiento sigue deslegalizado, confiándose su regulación a la negociación colectiva.

TERCERO- Es pacifico que en una empresa pueden coexistir sin asomo de discriminación alguna, trabajadores fijos a tiempo completo , trabajadores fijos discontinuos de fecha cierta , trabajadores a tiempo parcial , trabajadores fijos discontinuos estacionales y trabajadores temporales , y por ello los menos favorecidos por tener su relación laboral menor estabilidad, así como consecuencia ,un menor contenido económico en el tiempo, no pueden pretender vía alegación de discriminación equipararse a los más favorecidos que indudablemente serán los trabajadores fijos de actividad continuada todo el año , pues en tal caso ya el legislador de entrada habría cometido la discriminación al regular diferentes tipos de contrataciones laborales , cuando siguiendo esa tesis todos los trabajadores deberían estar contratados indefinidamente a tiempo completo y ello conllevaría la declaración de inconstitucionalidad. Para el Tribunal Constitucional en sentencias 22/1981 de 2 de Julio, 34/1981 de 10 de Noviembre, 26/1984 de 24 de Febrero , 56/1988 de 24 de Marzo y 170/1988 de 29 de Septiembre , la regulación diferente de las condiciones de trabajo por cuenta ajena no es contraria al art 14 de la Constitución si está referida a actividades laborales o profesionales y responde a las peculiaridades de cada una de ellas o está justificada por las características especiales de cada tipo de trabajo. Asimismo conviene recordar que el TC en varias sentencias entre las que se encuentran la 34/1984 de 9 de Marzo y 136/ 1987 de 2 de Julio ha explicado que no que toda diferencia de trato esté prohibida por el ordenamiento.

CUARTO- No es aplicable al caso la sentencia del TS de 3 de Junio de 1994 ( ED 5107 ) en que la Magistrada "a quo" apoya su decisión ya que allí se había formulado demanda de conflicto colectivo en solicitud de que al conjunto de auxiliares administrativos, que la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y de Trabajo del Gobierno de Canarias tenía contratados en los centros de EGB como personal fijo-discontinuo a tiempo parcial, se les reconociera la condición de personal fijo (no discontinuo) con jornada a tiempo completo y la sentencia luego confirmada por el TS estimó en parte la demanda, declarando la condición de fijos en los auxiliares administrativos, pero manteniendo la jornada parcial o reducida que tenían contratada.

Por contra , el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de Junio de 1.988 y 23 de Junio de 1.998 ( El Derecho 11388 ) consideró "que la permanencia de la actora durante varios cursos consecutivos descarta su posible consideración como trabajadora eventual o temporal tal y como pretende la demandada, y la forma cíclica o intermitente de la prestación de los servicios elimina a la vez el de la trabajadora fija para encajarla más bien en el de fija discontinua", siguiendo igual criterio la Sala de lo Social en Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 17 de Octubre de 1.997 recurso 1088/97 , explicando que la actora trabajaba periodos fijos constantes con intervalo de las vacaciones de verano .

En sentencia de 1 de Octubre de 2001 ( ED 35503 ) y referidas a limpiadoras de centro escolar , el TS las ha considerado fijas discontinuas afirmando que "hay que admitir, como se desprende de lo expuesto, que estamos en presencia de una modalidad de contrato a tiempo parcial de campaña o temporada prevista en el artículo 12-3 del Estatuto de los Trabajadores reformado por el Real Decreto Ley 15/1998 , que la ley entiende celebrado por tiempo indefinido, al tener por objeto la ejecución de trabajos permanentes, pero de carácter cíclico o periódico: el trabajador satisface necesidades empresariales que no existen a lo largo de todo el año pero sí se presentan y es preciso atender en determinados meses o épocas del año ( trabajadores fijos-discontinuos). En el presente caso: la limpieza de las escuelas durante el curso escolar, que seguirá existiendo mientras haya actividad docente en las mismas y mientras su mantenimiento dependa de la Administración Local. Se sigue así la reiterada doctrina de esta Sala - sentencia de 5 de julio de 1999 ( ED 21586 )" . El mismo criterio es aplicable a los demandantes , que pretenden indirectamente con su petición de que no se suspenda la relación laboral durante los meses de Julio y Agosto , transformar su relación laboral que fue concertada como fija discontinua en fija continua a tiempo completo , debiéndose pues estimar el motivo y el recurso al haberse apartado la sentencia de instancia de la doctrina explicitada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, contra la sentencia de fecha 8 de Enero de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social numero 6 de Las palmas de Gran Canaria en autos 1076/2000 seguidos a instancia de DOÑA Penélope y otras, que revocamos y desestimamos la demanda.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0629/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000660629/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.