Sentencia Social Nº 1220/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4163/2005 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

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recurso nº 4163/2005

Recurso contra Sentencia núm. 4163/2005

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

En Valencia, a once de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1220/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4163/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 ENERO 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE VALENCIA, en los autos núm. 6761/2004, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Daniela , representada por la letrada Dª Consuelo Herraiz Alcon, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, M.A.T.E.P.S.S. Nº 10 , representada por el letrado D. Juajn M. Romero Colomer y CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS , S.A., y en los que es recurrente el demandante y la Mutua, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 ENERO 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Daniela , debo declarar a dicho demandante afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo condenando a la Mutua Universal MUGENAT a que le abone la correspondiente prestación en importe de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.614 ,41 ? con la responsabilidad legal y subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en cuanto sucesor del FONDO GARANTIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere corresponder a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absolviendo de las pretensiones contenidas en la demanda a la empresa demandada Construcciones Especiales y Dragados S.A.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Daniela , con D.N.I. nº NUM000, nacido el dia 19.11.49, prestaba servicios para la empresa Construcciones Especiales y Dragados S.A., dedicada a la actividad de construcción, con categoría profesional de albañil oficial 2ª desde el dia 10-11-01, habiendo sufrido un accidente de trabajo el dia 18.2.02 al golpear conuna maza un encofrado desde lo alta de una viga, fallando el golpe y cayendo al suelo desde una altura de 1 ,80 metros. El demandante trabajaba en la reparación de vigas de gran tamaño dando el tramtamiento oportuno a las fisuras o grietas de las mismas (limpieza de zona afectada , nivelacion, paliación del productor correspondiente etc) accediendo a la viga mediante un andamio al que se subia por una escalera, cuyas caracterisiticas no constan. Las tareas realizadas por el demadante constan en el documento nº 2 de los aportados por la empresa demandada, que se da por reproducido por su extensión. El actor fue dado de baja por accidente de trabajo por los servicios medicos de la mutua demandada el dia 18-2-02 con diagnostico de fractura conminuta de calcaneo izquierdo, y de alta con propuesta de invalidez el dia 6-9-02. SEGUNDO.- Seguida la via administrativa, por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 10.2.04 se declaro al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho al percibo de la indemnización correspondiente al baremo 101, siendo responsable del pago Mutua Universal MUGENAT Mutua de AT y E P de la Seguridad Social, con la que la empresa tenia asegurada la contingencia de accidente de trabajo. Disconforme con esta resolución , la demandante interpuso reclamación previa que , por Resolución de fecha 20.4.04 le fue desestimada. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total asciende a 1,509,49 ? y la fecha de efectos economicos de dicha prestación de 30-12-03. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.614,41 ? CUARTO.- El demandante, como consecuencia del accidente de trabajo, sufrió fractura conminuta de calcaneo izquierdo, habiéndole quedado las siguientes secuelas: limitación de la movilidad global del tobillo izquierdo mayor del 50% (71%) edema local, rigidez subastragalina, refiere dolor a la flexo-extension , teniendo abolidos los movimientos de eversion. Inversión , presentando alteración en la marcha del 30%. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte codemandada Mutua Universal MUGENAT se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que estimó en parte la pretensión del actor y le reconoció una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, oficial 2ª.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la supresión del hecho probado primero de la Sentencia , siendo sustituido por la siguiente redacción que propone:

"PRIMERO. El actor D. Daniela, con DNI nº NUM000, nacido el dia 19-11-49, prestaba servicios para la empresa Construcciones Especiales y Dragados, S.A. dedicada a la actividad de Construcción, con la categoría profesional de albañil oficial 2ª, desde el dia 10-11-01, habiendo sufrido un accidente de trabajo el dia 18-02-02 , al golpear con una maza un encofrado desde lo alto de una viga, fallando el golpe y cayendo al suelo desde una altura de 1,80 metros. Dicho accidente se produce cuando tras procederse al desencofrado por medio de grua movil y advirtiendo el trabajador que la placa metálica del encofrado exterior del diafragma estaba excesivamente adherida estaba excesivamente adherida al hormigón por haber transcurrido demasiado tiempo tras el hormigonado. Ante tal eventualidad subió al ala de la viga artesa sufriendo el indicado accidente. El demandante trabajaba en la reparación de vigas de gran tamaño dando el tratamiento oportuno a las fisuras o grietas de las mismas (limpieza de zona afectada nivelación, aplicación del producto correspondiente, etc.). Las tareas realizadas por el demandante constan en el documento nº 2 de los aportados por la empresa demandada, que se da por reproducido por su extensión. El actor fue dado de baja por accidente de trabajo por los servicios médicos de la Mutua demandada el dia 18-02-02 con diagnostico de fractura conminuta de calcáneo izquierdo, y de alta , con propuesta de invalidez, el dia 06-09-02. ".

Como fundamento de dicha adición indica , que aunque las funciones del puesto de trabajo son las que efectivamente se recogen en el documento nº 2 aportado por la empresa codemandada, se desconoce el modo en el que las mismas se desempeñan, lo que debió haber concretado la parte actora para poder poner en relación las limitaciones del actor con el desempeño efectivo de tales labores, siendo lo cierto que el origen del accidente es una eventualidad que no aparece recogida dentro de lo que son las funciones habituales del puesto de trabajo, y en concreto la localización de la viga, la altura en la que el actor suele trabajar con normalidad, si las principales tareas del mismo se ejecutan sobre el nivel del suelo o a ras de este, si debe transitar por superficies irregulares, las posturas que debe adoptar , la existencia o no de escaleras o rampas, si debe o no cargar pesos, etc. Y ello, para no identificar el modo en el que se produjo el accidente con el modo en que el trabajador realiza las tareas propias de su trabajo con la viga, y ello, para no llegar a concluir la regla general que el trabajador accede a la viga a través de un andamio sin que exista prueba alguna al efecto , siendo relevante que se trate de un albañil de planta industrial, por lo que la redacción propuesta concreta más eficazmente como se produjo el accidente, y no subsume dentro de aquellas específicas circunstancias del accidente la forma en que el actor ejecutara sus tareas habitualmente, ya que, este extremo se desconoce.

La adición interesada no cabe sea admitida, ya que, pese a los esfuerzos explicativos de la parte recurrente , la razón de cómo se produjo el accidente es intranscendente a los efectos de la concesión o denegación de la incapacidad permanente al actor, sin que sea necesario la descripción de cómo se produjo el accidente.

SEGUNDO- Igualmente, invoca , al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, un motivo dedicado a la censura jurídica , (apartado c) del citado art.191 ), al objeto de examinar el derecho aplicado en la Sentencia, entendiendo como infringido, el art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 11994, de 20 de junio, y ello por no estar acreditado que el actor sufra una merma en su capacidad laboral del 33% estimando que debe ser aplicado el baremo correspondiente a la lesión permanente no invalidante padecida, ya que, en el mejor de los casos, y atendiendo a la valoración y cuantificación del perito de la parte actora , las limitaciones del tobillo izquierdo, suponen una limitación normal de la marcha de un 30%., por lo que, ni el grado de limitación del trabajador llega al porcentaje del 33%, ni el mismo se refiere a la limitación global para todas las tareas que el mismo ejecute, sino para tan sólo aquellas que incluyan la marcha, sin que ningún perito indicara problema alguno con relación a la bipedestación mantenida, o con relación a determinadas posturas en que se ejecutaran esta o aquella tarea , por lo que se comete error en la Sentencia de instancia al dar a entender que durante toda la jornada el trabajador ha de subirse a andamios y permanecer en bipedestación, y deambular y subir y bajar escaleras toda la jornada de trabajo, ya que, no se ha acreditado nada de todo aquello, desconociéndose cómo el actor ejecuta las funciones del puesto de trabajo, y el tiempo que dedica a las mismas, y la maquinaria que viene o no a utilizar , si lo hace a ras de suelo o sobre su nivel, si utiliza andamios o no, etc.. Por tanto, estima que la absoluta falta de acreditación de cómo el actor ejecuta las tareas, y cuáles son las que se ven efectivamente afectadas por las limitaciones del actor, evidencia la inviabilidad del fallo de la sentencia.

TERCERO.- Ante todo , procede indicar que de acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85) ,y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ). Así también la Sentencia de 4-12-1997, de la SS TSJ DE LA RIOJA (AS 19975140 ) se pronuncia en los siguientes términos: "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal , hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por TSJ DE CATALUÑA, entre otras , en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo , 3 junio, 1 julio , 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente , ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a ) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3.- Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial- , o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. De este modo, como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996 2149) , puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad , rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto , ha de indicarse, que en muchas ocasiones , resulta difícil en términos porcentuales, fijar claramente, si la disminución de la capacidad laboral alcanza o no al 33%. En el supuesto de autos, estimamos, que el recurso de la Mutua de Accidentes debe ser desestimado , y ello, habida cuenta, que en los hechos probados, se recoge como secuelas las afectante al tobillo izquierdo, en concreto, a la limitación de la movilidad global del mismo en el porcentaje del 71 % , edema local, rigidez subastragalina, dolor a la flexo- extensión, teniendo abolidos los movimientos de eversión-inversión, teniendo una alteración en la marcha del 30%, por lo cual, dada su profesión de albañil, que sí requiere en general subir a andamios , realizar flexo-extensiones y movimientos de cierta flexibilidad, motiva que sí quepa entender que existe una incapacidad permanente parcial, de al menos un 33% de su capacidad laboral, sin que pueda sostenerse que cuando ocurrió el accidente el trabajador realizaba una labor puramente eventual, ya que, como bien indica la Sentencia de instancia la labor de un albañil consiste en subirse a andamios y permanecer en bipedestación, deambular , subir y bajar escaleras toda la jornada de trabajo, y esas son las funciones de la profesión de albañil , las haga en mayor o menor medida el trabajador, ya que, esa es su profesión, y le son exigibles.

QUINTO.-Por el trabajador actor, se interpone, igualmente, recurso de suplicación al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, considerando infringido el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que debe serle reconocida la incapacidad permanente total , y no la parcial reconocida en la Sentencia de instancia, y que dicha parte recurrente solicitó de modo subsidiario en su demanda, todo ello al poner en relación las limitaciones que le han quedado al demandante como secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido con las tareas propias de su profesión habitual, al tener que reparar vigas de grandes dimensiones en alturas y en ocasiones sobre la propia viga, y debe subir y bajar andamios y escaleras, permaneciendo en bipedestación. Entiende , en definitiva, que la limitación de la movilidad global del tobillo izquierdo con la alteración de la marcha que le produce, le está limitando la realización de todas las tareas propias de su profesión habitual.

El recurso debe ser desestimado, pues de los hechos probados no cabe colegir que el actor esté afecto de una incapacidad permanente total por estar imposibilitado de desarrollar las tareas esenciales o la mayor parte de su profesión, ya que, la afectación principal sólo radica en su tobillo izquierdo, en concreto resulta afectada su mobilidad , presentando una alteración en la marcha del 30%, pero ello no conlleva más que la procedencia de la incapacidad parcial reconocida, no desprendiéndose de los mismos que no pueda realizar las principales funciones de su profesión , sin que se haya acreditado lo contrario, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de el demandante D. Daniela Y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 DE VALENCIA de fecha 20 ENERO 2005 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Daniela, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.