Sentencia Social Nº 1221/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9577/2005 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 12 de febrer de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1221/2007

En el recurs de suplicació interposat per Luis María a la sentència del Jutjat Social 14 Barcelona de data dictada en el procediment núm. 449/2005 en el qual s'ha recorregut contra la

part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España i - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 17 de juny de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data , que contenia la decisió següent: " Que, estimando en los términos expuestos la demanda interpuesta por D. Luis María , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la entidad ORGANITZACIÓ NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE) debo declarar el derecho del actor al percibo de la prestación de jubilación en cuantia mensual inicial equivalente al 120 por 100 de la base reguladora de 1.896,75 euros con efectos iniciales desde el 1 de marzo de 2005, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, debiendo los codemandados a estar y pasar por esta declaración, condenando al INSS al abono de la correspondiente prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS, absolviendo a la empresa demandada "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- El beneficiario demandante, nacido el dia 12 de enero de 1948, (folio 443), se encontraba afiliado y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, por sus trabajos como agente vendedor, venta del cupón en la via pública para la entidad demandada; desde el 26 de enero de 1968, habiendo cesado en dicha entidad el 28 de febrero de 2005 y acreditando cotizaciones en una tercera empresa desde el 1 de septiembre de 1961 a 22 de agosto de 1964, acreditando el periodo trabajado para la demandada una bonificación de 0,50 por 100 por minusvalia, acreditando un total de 14.525 dias cotizados, acreditando un grado de disminución del 85 por 100, padeciendo ceguera total (informe cotización folio 451, certificado empresarial folio 444, resolución folio 449 que se da por reproducido, certificación folio 447).

2º.- El actor solicitó las prestaciones de jubilación contributiva en fecha 8 de marzo de 2005 (folios 439 a 441).

3º.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 11 de marzo de 2005, le concedió la prestación de jubilación, en cuantia mensual inicial de 1.776,20 euros equivalente al 120,00% de la base reguladora de 1.480,17 euros, partiendo de un total de 59 años cotizados, con efectos económicos desde el dia 1 de marzo de 2005 (resolución folio 459).

4º.- La base reguladora tenida en cuenta en la resolución administrativa referida resulta de dividir entre 210 las bases de cotización del periodo 1 de marzo de 1990 a 28 de febrero de 2005 (estadillo folios 460 y 461 que se dan por reproducidos), calculadas por la Entidad Gestora teniendo en cuenta las bases de cotización indicadas en el certificado por el periodo 3/1990 a 3/1991, anteriores a la integración del colectivo de la ONCE en el Régimen General, era superiores al tope máximo de cotización establecido cada año para el colectivo de los representantes de comercio, que durante el periodo 4/91 a 9/2001, la empresa habia cotizado por el tope máximo de cotización establecido cada año para el colectivo de los representantes de comercio, que durante el periodo 4-91 a 9-2001, la empresa habia cotizado por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de representantes de comercio y que las bases de cotización del periodo 10-2001 en adelante eran las que constaban cotizadas mensualmente por la empresa de acuerdo con las normas de cotización establecidas para los trabajadores incluidos en la tarifa 5 del Régimen General (afirmaciones Entidad Gestora en resolución de fecha 9 de junio de 2005 no cuestionados por las otras partes, doc. folios 447 y 478).

5º.- No conforme el solicitante con la base reguladora interpuso reclamación previa, en fecha 31 de marzo de 2005, solicitando una base reguladora superior partiendo de que la relación que existia con la empresa era laboral común (doc. folio 467 a 474), posteriormente aclarado solicitando una base reguladora de 1.896,81 euros mensuales (folios 475 y 476) , siendo desestimada por resolución de fecha 9 de junio de 2005, denegando la responsabilidad del INSS " en la diferencia de pensión que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 09-10-204, pueda corresponderle, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que, en su caso, declare la jurisdicción social" y costando en los hechos de la indicada resolución que la empresa ONCE no ha realizado liquidaciones complementarias de cotización por el periodo en que se ha aplicado el tope máximo establecido para el colectivo de representantes de comercio (folios 447 y 478).

6º.- De estimarse la demanda y de no aplicarse para el cómputo de las cotizaciones en el periodo en el que la resolución administrativa impugnada ha aplicado el tope máximo establecido para el colectivo de representantes de comercio y atendido el salario real percibido, la base reguladora mensual ascenderia a 1.896,85 euros (estadillo folio 436 y 437 que se da por reproducido, conformidad parte actora, acto de juicio folio 45, no oposición de la demandada para el caso estimación demanda).

7º.- La empresa demandada durante el periodo discutido ha realizado las cotizaciones del demandante conforme a lo requerido por la TGSS, habiéndose levantado por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 7 de julio de 2005 actas de liquidación a la empresa ONCE afectando a la totalidad de los vendedores del cupón por diferencias de cuotas a partir del 26 de septiembre de 2000, coincidente con la fecha de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la que se declaró relación laboral común la existencia entre la ONCE y un vendedor de cupones, hasta octubre de 2001, fecha en que la empresa comenzó a cotizar a los vendedores del cupón como personal laboral común (alegaciones de la demandada no opuestas por la Entidad Gestora en el acto del juicio y documental consistente en convenios colectivos, resoluciones adminstrativas y documentos de cotización folios 120 a 278 que se dan por reproducidos, alegaciones empresa folio 45 no opuestas por las otras partes).

8º.- La cuestión debatida afecta al colectivo de vendedores de cupón de la ONCE que iniciaron la prestación de servicios con anterioridad a que se cotice por ellos como personal laboral común (hecho no cuestionado)

Tercer. Contra aquesta sentència la part va interposar un recurs de suplicació,la part demandada que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència de instància que estima la demanda en reclamació per diferències en la pensió de jubilació, presenta recurs de suplicació ll'INSS , que ha estat impugnat.

Es formula el recurs amb un únic motiu per la via de l' article 191 c) de la Llei de rites laboral , i denúncia el recurrent la infracció de l' article 126 de la LGSS, en relació als article 94, 95 i 96 del mateix texte legal .

L'article 126 de la LGSS, en el apartat 2 , determina que l'incompliment de les obligacions en matèria d'afiliació, alta i cotització determinarà l'exigència de responsabilitat, respecte al pagament de les prestacions. La jurisprudència ha valorat aquest precepte, pendent de reglamentació, indicant que era aplicable la LSS de 1966, en els seu article 94 al 96, dels quals es dedueix que la responsabilitat per falta d'alta ha de conduir a la imputació de la pensió per responsabilitat directa a l'empresa infractora (art. 94. a)), sense perjudici del principi de automaticitat en les prestacions (SSTS de 22.04.94, 20.12.94, 14.06.2000, 9.04.2001). No obstant aquesta classe de responsabilitat ha se ser ponderada, en relació als efectes de la infracció sobre la possibilitat de lucrar la pensió, havent-se atenuat per la jurisprudència l'aplicació de la normativa anterior. En aquest sentit, es pot citar nombrosa doctrina d'aquesta Sala que fa seva la jurisprudència citada, com a exponent la Sentència de 02-05-2005 (EDJ 97820).

SEGON. En el cas que ens ocupa, la infracotització del recurrent respon al fet que durant un període la ONCE va enquadrar als venedors de cupons, cas de la part actora, en la relació especial de representats de comerç, havent-se determinat per sentència de 26 de setembre de 2000, del TS, que la naturalesa jurídica de la relació entre l'empresa i els venedors era pròpia del regim laboral comú. El Tribunal Suprem i aquesta Sala Social, en aplicació de la doctrina jurisprudencial, ja que tingut ocasió de pronunciar-se en un cas que versava sobre el mateix objecte, és a dir, si l'error de qualificació del règim laboral aplicable per la ONCE , amb la cotització corresponent, havia de donar lloc a la determinació de la responsabilitat en les prestacions, dictada en gener de 2007, recurs de suplicació núm. 9413-05, indicant que: "... la cuestión que plantea el INSS pretendiendo la condena de la ONCE por la infracotización, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en recientes sentencias como las de 28-11-05 y 20-2-06, señalando ésta última ad pedem litterae lo siguiente: "Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala General, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 198], así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización."

"Nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000. Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005, cuya doctrina procede reproducir y aplicar."

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000, 29 de febrero de 2000, y 5 de abril de 2001, cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado."

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

TERCER. Ja que la sentència que es recorre per l'Entitat Gestora aplica aquesta doctrina jurisprudencial, en donar per provat que les diferències en quotes abonades tenien la causa en el fet de l'enquadrament en un altre Règim de Seguretat Social, en moment anterior al la sentència del TS, que va qualificar la relació com a laboral comú, ha de ser desestimat el recurs del INSS i confirmada la sentència de instància, en aplicació dels criteris jurisprudencials abans esmentats.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la sentència dictada pel jutjat del social número 14 dels de Barcelona, en data 16 de setembre de 2005, actuacions núm. 449-05 , en matèria de prestació de jubilació, seguida a instància de Luis María contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i ORGANITZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE) i confirmar íntegrament la sentència dictada.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.