Sentencia Social Nº 1221/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1221/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01221/2008

Rec. Núm 1221/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a tres de Diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1221 de 2.008, interpuesto por D. Jose Pablo contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE VALLADOLID (Autos 91/07) de fecha 26 DE MAYO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Jose Pablo contra EURONIT S. Y CUBIERTAS Y FACHADAS S.L Y FIBROCEMENTOS N.T, sobre COMPLEMENTO PENOSIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid dos demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- El demandante, D. Jose Pablo comenzó a prestar servicios para la empresa Fibrocementos N.T., el 1 de febrero de 2006, subrogándose la codemandada Euronit, S.L. Cubiertas y Fachadas a partir del 1 de febrero de 2.006, ostentando la categoría profesional de Oficial y percibiendo un salario de 1.646,08 Euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- Desde junio del año 2.002, la empresa demandada Fibrocementos N.T. dejó de utilizar el amianto para la fabricación de sus productos, procediendo a la limpieza de sus instalaciones, habiéndose realizado mediciones ambientales para determinar el contenido de fibra de amianto con resultado de concentración de promedio muy inferiores por centímetro cúbico a la concentración de promedio permisible de fibras de amianto en cada puesto de trabajo. Los trabajadores de la empresa, entre ellos del demandado, están dotados de Equipos de Protección Individuales para la realización de sus trabajos en ambiente de polvo, sílice, caolín, sílice amorfa y diisocianatos, no superándose los límites establecidos por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, no constando actuación alguna de la Inspección de Trabajo de la que se derive infracción laboral en materia de prevención de riesgos durante el período al que se contrae la reclamación. En la actualidad la nave en la que trabaja presenta altos niveles de ruido estando dotados de protección individual acústica.

Tercero.- La relación laboral concertada entre los trabajadores de Valladolid y la empresa Fibrocementos N.T. viene rigiéndose por Convenio Colectivo de Empresa desde 1.974, siendo el último con una vigencia temporal desde el 1 de enero de 2.004 al 31 de diciembre de 2.006, Convenio que continúa aplicando la Empresa Euronit S.L. Cubiertas y Fachadas desde su subrogación. En el convenio concertado se regula la estructura salarial, previéndose entre otros complementos el de penosidad, no desarrollado en su texto.

Cuarto.- El arto 51 del Convenio Colectivo General del sector de Derivados del Cemento, en su punto 1° , establece: "A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonársele un incremento del 20% sobre su salario base. Si estas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el incremento será el 15%, aplicado al tiempo realmente trabajado". En su punto 2°, in fine, previene " Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados complementos aquellas empresas que los tengan incluidos, en igualo superior cuantía en el salario de calificación del puesto de trabajo".

Quinto.- El salario percibido por el actor -regulado en el Convenio de empresa - total anual por todos los conceptos, a 19.725,96 Euros, cuantía superior a la ~ establecidas en los Convenios Colectivos Nacional y Provincial de Derivados del Cemento.

Sexto.- En fecha 27 de junio de 2.006, presentó papeleta de demanda de conciliación ante el S.M.A.C., celebrándose el acto, en fecha 13 de septiembre de 2.006, con el resultado de "intentado sin efecto".

Séptimo.- Con fecha 1 de febrero de 2.007, presentó demanda ante el Juzgado Decano, siendo turnada a este Juzgado el día siguiente."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de VALLADOLID que desestima la demanda de DON Jose Pablo , en la que solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir en concepto de plus de penosidad y/o toxicidad la cantidad de 2.454,18 euros, se alza éste solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación de los HECHOS PROBADOS PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO .

En primer lugar, se solicita la modificación del Primero de los hechos probados en el sentido de que conste como fecha de antigüedad del demandante en la empresa Fibrocementos N.T., la de 3 de junio de 1999 en lugar de la que figura (1 de febrero de 2006) por coincidir esta última con la fecha de subrogación a Euronit S.L. Se apoya dicha modificación en la documental obrante en autos a los folios 431 y 435 a 447, consistentes en recibos de salarios. Al tratarse se un error material procede acceder a dicha modificación, error que bien podía haber solicitado el recurrente su corrección por la vía de aclaración de sentencia ante el Juez de instancia. No obstante en aras de subsanar dicho error se accede, como ya se ha dicho a su subsanación, sin que ello tenga efecto alguno sobre el fallo recurrido.

En segundo lugar se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo para que en el mismo se diga que, a pesar de haberse dejado de utilizar el amianto en el proceso productivo, se mantienen en el ambiente fibras de amianto en las mediciones realizadas y que igualmente existen otros contaminantes químicos y pulvígenos en la atmósfera de trabajo, aunque en ningún caso se superan los límites de exposición aplicables. Igualmente se pide que conste que el actor presta servicios en un puesto de trabajo en el que existe un nivel de ruido que exige el uso de protección individual. Sobre esta modificación se ha resuelto en sentencias anteriores dictadas por esta Sala (Recurso 835/08 ) en relación a reclamaciones semejantes, rechazando dicha modificación, por las razones siguientes:

"La modificación pedida es irrelevante, puesto que del ordinal segundo de los hechos probados ya resulta una situación que, por el mero contacto con el amianto, aún por debajo de los límites legales aplicables, determinaría el carácter excepcionalmente tóxico del puesto de trabajo, de manera que para resolver la discusión objeto de la litis el problema no se centra en si el puesto reúne o no tales características, sino si en función del convenio colectivo aplicable los trabajadores tienen derecho a percibir el complemento de toxicidad y peligrosidad. Se trata pues de una cuestión jurídica y no fáctica".

Debe resolverse en igual sentido.

Igualmente en Sentencia dictada anteriormente por esta Sala se decidió sobre idénticas pretensiones relativas al relato fáctico efectuadas por otro compañero del recurrente en demanda en la que se hacía idéntica solicitud de modificación del Hecho Probado Tercero por las razones siguientes:

"Por la misma razón es intranscendente las modificación pedida a continuación en el ordinal tercero relativa a la planificación de actividades preventivas. La reseña del contenido del convenio colectivo que se pretende por su carácter "clarificador" es por completo innecesaria, por intentar reflejar el contenido de una norma jurídica, como es el convenio colectivo, publicada en los diarios oficiales y que además consta en autos".

Debe resolverse en igual sentido.

En cuarto lugar se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto solicitando que se adicione al artículo 51 del Convenio Colectivo, que ya consta, el del 1 de la norma convencional en el que se establece la estructura de la negociación colectiva en el ámbito del sector, artículo 2b ) relativo a las materias reservadas en exclusiva para su negociación en el convenio general, y el artículo 5 del Convenio aplicable en cuanto a la complementariedad del convenio general. Debe rechazarse esta adición por las mismas razones dadas para desestimar la modificación del anterior hecho probado, esto es, por ser innecesario.

Por ultimo quiere corregirse el importe del salario base y del salario total en términos anuales percibidos por el trabajador en el año 2006, de manera que se diga que las cifras correctas son de 11.357,81 euros y 20.164.19 euros respectivamente, en lugar de las consignadas en la sentencia de instancia. Se trata de la corrección de un error material que ha de ser aceptada al comprobarse la veracidad de las cantidades pretendidas de la documental obrante al folio 459 de los autos.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración de los artículos 84 y 83.2 del Estatuto de los Trabajadores, 1, 2.b, 3 y 5 , así como 51.1º, del convenio general del sector de derivados del cemento, en relación con el artículo 14 del convenio colectivo de la empresa Fibrocementos N.T. para los años 2004-06.

Sobre la cuestión aquí planteada ya se ha pronunciado esta Sala en el sentido siguiente:

"La parte recurrente, a la que se vienen abonando los salarios con arreglo al convenio de empresa, en el cual figura un complemento de peligrosidad que no ha sido desarrollado en su cuantía y configuración, pretende que se aplique de manera aislada el artículo del convenio de sector en el que se regula el complemento de peligrosidad y se fija su cuantía en relación con el salario base. Es cierto que dicho convenio colectivo establece una estructura de la negociación colectiva que reserva al ámbito de la negociación estatal del sector la estructura salarial, si bien podría discutirse si del texto del convenio general (que a este respecto presenta sensibles diferencia entre el aplicable al año 2005 y el aplicable al año 2006) se puede deducir si dicha cláusula constituye una norma en sentido estricto o un mero compromiso contractual de los negociadores por cuyo incumplimiento (por parte de los sindicatos que negociaron el convenio colectivo de empresa) la otra parte les pudiera exigir responsabilidad. A la postre esto resulta irrelevante, puesto que la parte recurrente no impugna la aplicación de la estructura salarial del convenio colectivo de empresa, sino que simplemente pretende insertar dentro de la misma la aplicación aislada del complemento de peligrosidad que regula el convenio de sector, operación lógica que resulta inadmisible, por cuanto, como correctamente nos dice el Magistrado de instancia, incurre en la prohibición del denominado "espigueo", esto es, de la selección de disposiciones procedentes de órdenes normativos distintos y excluyentes, pretendiendo entonces confeccionar una nueva norma a la medida a base de retazos de otras normas que pudieran ser de aplicación. En un caso como el presente sería legítimo pretender sustituir el contenido del convenio de empresa en aquellos aspectos reservados a la negociación colectiva de sector por el convenio general de derivados del cemento, pero no puede admitirse que, sin impugnar la pervivencia de la completa estructura salarial de la empresa, se pretenda desgajar una norma aislada del convenio del sector para aplicarla a la relación laboral. Y desde luego no puede considerarse que la estructura salarial del convenio del sector coincida con la estructura salarial del convenio de empresa, como resulta de la comparación de los artículos 14 y concordantes del convenio de empresa con los artículos 44 y concordantes del convenio de sector, puesto que en el convenio de empresa aparecen conceptos que no figuran en el convenio de sector (así el llamado plus voluntario, la percepción consolidada, el complemento personal consolidado o los complementos de cuarto turno) y, al revés, en el convenio de sector aparecen conceptos que no aparecen en el convenio de empresa (aparte del citado complemento de peligrosidad cuantificado, el llamado complemento de convenio del artículo 56 ). Se trata por tanto de estructuras salariales diferentes, cuya comparación, además, se rige por el artículo 62 del convenio de sector que establece que se compensarán por una parte los complementos salariales y por otra los extrasalariales, todo ello en cómputo anual, resultando probado, sin que ello se discuta, que el salario total percibido por la parte recurrente en virtud de la aplicación del convenio de empresa es superior al que resultaría de la aplicación del convenio del sector".

Por todo lo dicho, al no haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmado el fallo de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Jose Pablo contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 2 de VALLADOLID (Autos 91/2007 ), en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a EURONIT, S.L.; FIBROCEMENTOS N.T. y CUBIERTAS Y FACHADAS, sobre CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.