Sentencia Social Nº 1221/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2009 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01221/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100065, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000058 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Celso

Recurrido/s: CAOLINES ARMORICANOS S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000492 /2008

SENTENCIA Nº: 1221/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a diecisiete de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000058/2009, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Celso , contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000492/2008, seguidos a instancia de Celso frente a CAOLINES ARMORICANOS S.L., parte demandada representada por el letrado JOSE RODRIGUEZ VIJANDE, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante Don Celso , con DNI nº NUM000 , nacido el 26-3-54 y de las demás circunstancias personales que en autos constan, prestó servicios de 11.5.82 a 19.4.85 para la demandada empresa Caolines Armoricanos S.L. con a categoría profesional de barrenista. Desde 1-5-85 a 30.06.06 prestó servicios como autónomo en el sector de la construcción de edificios.

Había trabajado en el periodo 18.9.78 a 10.5.1982 para la empresa Caolines de la Espina S.L., al parecer del mismo grupo empresarial, si bien que en tajo o explotación minera distinta.

2º.- Con efectos económicos de 8.6.06 fue declarado por el INSS afectado de I.P. en el grado de Absoluta (100% de una base reguladora mensual de 749,21 €, 12 pagas al año), derivada de enfermedad profesioanl por padecer Silicosis de Tercer Grado.

Había sido valorado el 8-6-06 por el Instituto Nacional de Silicosis como afecto de neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B, entre sus antecedentes personales no figuran hábitos tóxicos ni otros relevantes (operado del apéndice).

La capitalización de la prestación según informe de actuario acompañado por la empresa accionada asciende a 188.134,52 € (f. 543º útil).

3º.- Mientras trabajó para la demandada era sometido a reconocimientos médicos anuales, se le efectuaban placas con ocasión de ellos y se la facilitaron mascarillas homologadas que eran adquiridas por la empresa. La explotación minera tenía un índice de peligrosidad inferior a 5 en la reglamentación de la época.

En el periodo 1983-1985 la demandada presentó ante la Delegación Provincial en Oviedo del Mº de Industria (Sección Minas) los correspondientes y preceptivos planes de labores de explotación Minas las Colladas y Anexas, que fueron aprobados sin prescripciones u observaciones, y sin reflejarse en ellos la existencia de trabajadores en alguno de los tres cuadros contemplados en el Anexo que los acompañaba:

Cuadro I: nuevos casos de silicosis durante el año

Cuadro II: bajas habidas durante el año por cambio de grado de silicosis

Cuadro III: silicóticos de 1er grado que continúan en plantilla.

4º.- En los ejercicios siguientes fueron asimismo presentados. En los relativos a los años 83-85 figura -según certifica a fecha 18.9.07 la Dirección General de Minería y Energía del Gobierno del Principado de Asturias- que la explotación cuenta como una correcta ventilación, así como servicio de agua en los testeros de preparación y arranque para la correspondiente inyección y riego del escombro.

5º.- Don Gustavo (testigo), nacido en 04/1962, prestó servicios para Caolines Armoricanos S.L: como barrenista en el período 21.5.84 a 20.5.85, posteriormente trabajó en el sector de la cerámica y de la construcción hasta 31-8-04. Había trabajado también para Caolines de la Espina S.L. de 31.7.80 a 9.7.82. Fumador de fines de semana fue valorado en 2001 en el Instituto Nacional de Silicosis con el dx de "no silicosis", en 9-3-04 como silicótico de 1er grado sin enfermedad intercurrente y en 16-12-05 con la impresión diagnóstica de "1. neumoconiosis simple y 2. asma bronquial, compensado en el momento actual". El 23-2-06 se le prescribe abandono hábito tabáquico - Hospital Carmen y Severo Ochoa-.

6º.- Don Joaquín (testigo), nacido en 09/1952, trabajó para Caolines Armoricanos S.L. como picador de 12.1.81 a 13.7.85.

Había prestado antes servicios desde 14.06.1973 para distintas empresas:

- Caolines de Merilles S.L.,

- Arcillas y Chamotas Asturianas, S.L.,

- Caolines Ibéricos,

- Caolines de la Espina S.L.,

- Caolines Norte España S.A., ....

Cuando cesó en Caolines Armoricanos S.L. prestó servicios para empresas del mismo sector, así Exacciones de Carbón y Caolín (1.354 días + 638 días), Antracitas de Casomera S.L. (182 días), ..., figurando enalta como autónomo (actividad 45442 pintura) de 1.11.95 a 31.1.01.

Tiene reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14.3.01 una pensión de I.P. Absoluta por "neumoconiosis complicada con FMP categoría B, función ventilatoria en el límite bajo de la normalidad (inicio de restricción", está calificado como "silicosis de tercer grado" siguiendo revisiones periódicas en el INS, así el 23-5-03.

7º.- El preceptivo acto conciliatorio previo concluyó en data 3-7-07 con el resultado de "sin avenencia". La demanda coincídete en reclamación de 103.055,06 € fue presentada el 5.7.07.

Señalados los actos de conciliación y juicio para el día 26-9-07, la vista se suspendió al peticionar el 17.9.07 las partes de común acuerdo la suspensión; la vista convocada luego para el 9.1.08 se suspendió por 2ª vez a instancia de ambas partes, que consideraban esenciales ciertos documentos recabados en su momento y aún no recibidos en el Juzgado.

Se señaló de nuevo para el día 27-2-08, juicio que no se celebró tampoco, esta vez por huelga de funcionarios de justicia (de 6-2-08 a 7-4-08), habiéndose celebrado la vista oral finalmente el pasado 27-X-08.

8º.- Sobre la prestación reconocida al actor no se ha aplicado el recargo del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión tendente al percibo de una indemnización por daños y perjuicios por haber sido declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional de silicosis de tercer grado por exposición al polvo del caolín.

La sentencia contiene un único motivo en el que por la vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del art. 4-2-d) del Estatuto de los Trabajadores que hace referencia al derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, así como de los arts. 1101 y 1104 del Código Civil y la sentencia del Tribunal Supremo de 30-9-97 .

Alega el recurso que ha quedado acreditado que el actor trabajo para la empresa demandada Caolines Armoricanos S.L. desde el 11 de mayo de 1982 al 19 de abril de 1985 y que antes lo había hecho para la empresa Caolines de la Espina del mismo grupo empresarial desde 1974 a 1981 estando en ambas empresa expuesto al polvo del caolín. Consta asimismo que fue declarado en invalidez absoluta derivada de enfermedad profesional al padecer una silicosis de tercer grado, de donde se desprende que el actor estuvo sometido al contacto con el polvo de caolín sin contar con protección eficaz y adecuada frente a las consecuencias de la inhalación del mismo en forma alguna y entre el hecho de la omisión de normas de seguridad por parte de la empresa y la patología que determino la declaración de incapacidad permanente hay una relación directa de causalidad ya que pese a conocer la gravedad del riesgo la empresa no llevo a cabo intervención alguna que disminuyera el riesgo propio del trabajo desempeñado y por ello la continua inhalación de esa sustancia toxica y la conducta omisiva de la empresa han conducido al fatal resultado para el trabajador e insiste en que la empresa tenía asumida una deuda de seguridad nacida del contrato de trabajo que no se cumplió en su plena dimensión pues aunque aparentemente cumplía con la normativa vigente, no extremo las medidas para disminuir los efectos que tan prolongada exposición podía producir en la salud del trabajador.

De otro lado alega que aunque no esté incorporado a nuestro ordenamiento el principio de responsabilidad objetiva no es menos cierto que aquí no estamos ante este supuesto sino que si se revela que las medidas adoptadas por la empresa han resultado insuficientes o claramente ineficaces, estima que debe declararse la responsabilidad de la empresa por los daños que esa conducta omisiva haya podido producir a sus trabajadores y a continuación cita la STS de la Sala 1ª de 15-9-01 y la de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25-5-04 y termina aduciendo de nuevo que debe declararse a la empresa responsable de los daños causados al actor por su prolongada exposición al benceno habida cuenta de que se ha podido demostrar que las medidas adoptadas han resultado insuficientes e ineficaces y que la cantidad que le corresponde percibir es la reclamada en la demanda de 103.055,06 euros que consta en la hoja de calculo aportada a los autos que esta basada en el baremo de accidentes de circulación y que no ha sido impugnado de contrario.

El criterio que sienta la sentencia recurrida en el sentido de que no rige en este ámbito la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva es respaldado por esta Sala en orden a la culpabilidad del empresario en la realización de su prestación laboral.

Al respecto hay que decir que todo empresario está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de las patologías que puedan concurrir en el operario por realización de su prestación laboral, siempre que exista una infracción culposa o dolosa de un deber específico de seguridad, sin que pueda aplicarse, a estos efectos, un criterio de responsabilidad cuasi objetiva o por riesgo (TS 30-9-1997) siendo la base de ello el que la protección de seguridad social ya dispensa una cobertura objetivada, dispar a los elementos concurrentes, y asegurable por tal circunstancia. Este es el postulado esencial, que se basa en la misma Constitución española, donde en su art. 40 , determina la obligación de la protección de la seguridad en el trabajo, al indicarse, en el número 2, que los poderes públicos fomentaran una política que garantice la formación y readaptación profesional, velando por la seguridad e higiene en el trabajo. De aquí el que apreciamos que el mismo art. 19 del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre , haya delimitado cuáles son los parámetros de actuación del empresario en la garantía de la deuda de seguridad que con el trabajador contrae por razón de ese vínculo laboral que se establece entre uno y otro, en la realización de actividades particulares y concretas dentro del marco de organización y dirección empresarial. Este es el elemento decisivo de la seguridad e higiene en la prestación de servicios, y de aquí el que deriven distintas consecuencias, por un lado esa protección objetiva e independiente que el sistema de aseguramiento de seguridad social postula con carácter obligatorio; y, por otro lado, la responsabilidad contractual que nace por la negligencia o dolo en el cumplimiento específico de la obligación. En cuanto a esta última, cuestión que se debate en este proceso, lo que debe tenerse en cuenta, de acuerdo a esos parámetros que venimos indicando de responsabilidad subjetiva, en contra de la extracontractual-objetiva, es que concurra un elemento de culpa. La culpa debe definirse como la acción u omisión, intencionada y voluntaria, que produce un daño, reflejándose, en esta síntesis, el daño, la conducta culpable y la relación de causalidad entre ambos elementos.

En razón a lo expuesto no basta la existencia de un daño o perjuicio, ni tampoco una conducta que tenga esa regulación de causalidad. Se requiere que esa acción u omisión empresarial sea culpable, es decir: tenga un juicio de reproche, por no ser acorde a los límites exigibles en el actuar de la relación laboral. Se presume que el empresario actúa de acuerdo a las prestaciones laborales fijadas, y quien atribuye la culpa, debe probar su concurrencia, no bastando simples indicios, hipótesis o especulaciones, sino datos reales de los que pueda colegirse esa negligencia, por un actuar incorrecto contrario a los módulos y parámetros exigibles en la prestación de la actividad del trabajo.

Pues bien, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de tener en cuenta que la sentencia de instancia, avalada por las pruebas en que se apoya, precisa que el trabajador mientras trabajó para la empresa demandada estuvo sometido a reconocimientos médicos anuales efectuándose placas con ocasión de ellos sin que se detectara en ellos un inicio de la enfermedad profesional y se le facilitaron mascarillas homologadas por la empresa que en la reglamentación de la época (años 1982 a 1985) tenia un índice de peligrosidad inferior a cinco lo que indica que el reconocimiento obligatorio no tenga que pasarse mas de una vez año por el personal y, en fin, que la policía minera visitaba periódicamente la explotación tomando muestras, sin advertencias o prescripciones en las actas que al efecto se levantaban. De otro lado la empresa en dicho periodo presentó ante la Delegación de Industria (sección Minas) los correspondientes y preceptivos planes de labores de explotación Minas las Colladas y anexas que fueron aprobados sin prescripciones u observaciones y sin reflejarse en ellos la existencia de trabajadores en alguno de los tres cuadros contemplados en el anexo que los acompañaba: Cuadro I: nuevos casos de silicosis durante el año, Cuadro II: bajas habidas durante el año por cambio de grado de silicosis y Cuadro III: silicóticos de primer grado que continúan en plantilla. Finalmente en el hecho probado cuarto consta en lo relativo a los referidos años que la explotación contaba con una buena ventilación así como servicio de agua en los testeros de preparación y arranque para la correspondiente inyección y riego del escombro.

Partiendo de estos datos, y siendo cierto que existe una enfermedad profesional, de la misma no puede derivarse la culpa del empresario, pues como indica con acierto la sentencia el que el demandante la haya adquirido como consecuencia del trabajo no puede servir de fundamento para acordar por este hecho una indemnización de daños y perjuicios sino que es preciso acreditar el incumplimiento por parte del empresario de las medidas exigidas reglamentariamente en cada momento pues si bien la enfermedad profesional se contrae y existe una responsabilidad asegurada por parte del empresario, lo que hace falta además, para que exista ese elemento de culpabilidad, es que, conociéndose el riesgo, existiendo medios paliativos, sin embargo el empresario siga manteniendo esos elementos de riesgo, pues a partir de aquí sí que existe esa culpabilidad. Ahora bien, como queda dicho, estos datos no se constatan en este pleito, lo que implica que el recurso se rechace, y se confirme por sus propios argumentos la sentencia recurrida, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la empresa Caolines Armoricanos, S.L. sobre cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.