Sentencia Social Nº 1221/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 559/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1221/12

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.559/12, interpuesto porPROSEGUR CIA SEGURIDAD S.Acontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE JAEN en fecha 10 de enero de 2012 en Autos núm.83/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Alexander en reclamación sobre MATERIALES LABORALES contra PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2012 , por la que Estimando la demanda promovida por don Alexander contra la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. debo condenar a la citada empresa a que abone al actor 726,83 €.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Alexander , DNI. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 20.01.2005.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.

2º.-La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21.02.2007, recurso de casación 33/2006 estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42. apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el fundamento de Derecho tercero razona que 'En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30.05.2011, recurso de casación 69/2010 desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada el 5.03.2010 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 117/2007 que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del convenio vigente.

3º.-El actor ha realizado 498,29 horas extraordinarias en el periodo 1.01.05 a 31.12.2005.

La empresa ha abonado las mismas con la suma de 3.537,86 euros, partiendo de un valor de 7,10 hora extra.

El actor ha realizado 321,35 horas extraordinarias en el periodo 1.01.06 a 31.12.2006.

La empresa ha abonado las mismas con la suma de 2.342,64 euros, partiendo de un valor de 7,29 hora extra.

4º.-La jornada anual en el año 2005 ascendió a 1.788 horas.

La remuneración total del actor, incluyendo los conceptos salario base, antigüedad, peligrosidad, nocturnidad, festividad, plus de transporte y vestuario, ascendió a 13.762,08 euros en el año 2005, de donde se obtiene un valor de 7,697 euros la hora extra, y excluido el concepto plus de transporte (879,95 €) y vestuario (865,01 €) la remuneración del actor ascendió a 12.017,126 euros, de donde se obtiene un valor de 6,72 euros la hora extra.

La jornada anual en el año 2006 ascendió a 1.788 horas.

La remuneración total del actor, incluyendo los conceptos salario base, antigüedad, peligrosidad, nocturnidad, festividad, plus de transporte y vestuario, ascendió a 15.423,64 euros en el año 2006, de donde se obtiene un valor de 8,62 euros la hora extra, y excluido el concepto plus de transporte (983,50 €) y vestuario (975,10 €) la remuneración del actor ascendió a 13.465,04 euros, de donde se obtiene un valor de 7,53 euros la hora extra.

5º.-El actor presentó papeleta de conciliación el día 19.11.2007, celebrándose acto de conciliación el día 29.11.07, sin efecto.

6º.-La demanda ha sido presentada en el Juzgado Decano el día 7.02.2008 y en ella el actor reclama la suma de 726,83 euros en concepto de diferencias de cálculo en el valor de la hora extra realizadas en los años 2005 (297,44 €) y 2006 (429,39 €).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que, con estimación de la demanda presentada por Don Alexander contra la empresa Prosegur CIA de Seguridad SA, condenaba a la demandada a pagar al actor la suma de 726,83 euros por diferencias entre lo abonado por horas extraordinarias y lo realmente debido pagar por ellas, se alza la citada Entidad Mercantil en recurso en el que cuestiona la decisión de la Magistrada y ello sobre la base de que la resolución judicial incluye en el calculo del importe de dicha hora percepciones no salariales, en concreto dos pluses reconocidos en el Art. 72 del citado Convenio y definidos en el mismo como complementos de indemnizaciones o suplidos: plus de distancia y transporte y plus de vestuario. Se conforman los hechos probados y de tal suerte ha de partirse de las siguientes remisas:

A) Se tiene como verdad formal que el trabajador que acciona ha realizado 498,29 horas extraordinarias en el periodo reclamado de 1 de Enero del 2005 al 31 de Diciembre de dicho año. De igual suerte se admite que en el año 2006, desde el 1 de Enero a 31 de Diciembre, las horas extraordinarias han sido 321,35 horas.

B) La empresa ha pagado por tal concepto la suma de 3.537,86 euros por las trabajadas en el año 2005 partiendo de un valor de 7,10 euros hora extra y la de 2.342,64 euros asignando a dicha hora extra la cantidad de 7,29/hora.

La Magistrada, en el hecho probado cuarto, parte de que la remuneración total del trabajador, incluyendo los conceptos salario base, antigüedad, peligrosidad, nocturnidad, festividad, plus de transporte y vestuario y, desde dicho punto de inicio, concluye que el valor de la hora extraordinaria en el 2005 lo es de 7,697 euros hora (superior al tenido en cuenta por la empresa) y, de igual forma y computando salarios y demás complementos a que se hizo referencia, fija en 8,62 euros la hora extra superior, por ende, al pagado.

Todo el problema se centra, tal y como indica el recurso, en resolver la naturaleza de los pluses denominados de distancia y transporte y el de vestuario que, la Juzgadora los incluye en el concepto amplio de 'salario' en tanto que el recurrente, por el contrario, les otorga naturaleza 'extrasalarial'. Al hilo de lo anterior, denuncia la infracción del Art. 26 del ET enrelación con el Art.72 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada .

Pues bien, ésta Sala se ha pronunciado sobre esta problemática en reiteradas sentencias y, en la más reciente de 17 de Abril del 2011 , se hace referencia y remite a ellas siendo así que, ante la misma problemática, ésta decisión esta condicionada por lo ya resuelto por el propio Tribunal y, como no puede ser de otra forma, además de respetar el principio de seguridad jurídica, la solución ahora no puede diferir de la dada. En aquella sentencia se hace una remisión a los pronunciamientos que, sobre igual pretensión y referida a otros trabajadores, ha realizado la Sala y así, aparte de la recaída en el Rollo 3000/2011 de éste mismo Ponente, cita otras tales como las sentencias de fecha 1-03-2012 Rec. nº 2951/2011 y Rec. nº 2952/2011 , así como por Sentencia de 28-03-2012, con nº Recurso de Suplicación 136/2012 . En ésta última, se insiste que sobre las mismas premisas aún cuando resolviendo recurso contra sentencia de distinto signo a la ahora analizada, se dice:

'Recurre la parte actora la sentencia, al entender que para el calculo del valor de la hora extra, procede la inclusión de los plus de nocturnidad, festivo, y también los de vestuario y el plus de transporte que la Magistrada no ha considerado como salariales, sino como extrasalariales.

Se denuncia en el recurso, al amparo delapartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en elArt. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen relación con elArt. 35.1 del mismo texto legaly la doctrina consagrada en lasSTS de 21/2/2007y10/11/2009, pues los considera como verdaderos pluses salariales computables a estos efectos y no como indemnizaciones a tenor de su tratamiento en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad Privada, citando al efecto diversas sentencias también de los TSJ de Ccaa, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos.

La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta poresta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12en los siguientes términos:'...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en elArt. 69 g) yh) del Convenio. Forman parte de los complementos que elartículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario, recogía en el apartado B), los cuales, como sientan lassentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007y10 de noviembre de 2009, deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

-Criterio distinto debe seguirse respecto al plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto esta pretensión si debe ser acogida como ya resolvió esta sala en recurso de suplicación nº. 3001/11, al decir que:

A ello da respuesta lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999, que aun cuando interpreta elArt 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridadvigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del Art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delartículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronuncio lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010, al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elArt. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioArt. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva elgasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral (artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998, Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' (artículo 40), .... y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 E.T).

Ello es reiterado por lasentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011, al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida elArt. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el Art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación del importe de la hora extraordinaria dado que los mismos son calificados como complementos de indemnizaciones o suplidos, como además, recientes Sentencias del TS, que se expondrán en el último fundamento, así lo especifican para casos como el presente. Este motivo ha de alcanzar éxito debiendo revocarse, en éste punto y como se dirá, la resolución judicial que se aparta de lo expuesto.

SEGUNDO.-En segundo lugar y, con el mismo amparo, denuncia la infracción del Art. 66 de Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 BOE 138/2005, de 10 de junio de 2005 en relación con el Art. 42 del Convenio y del Art. 35 del E.T . Pues bien, se dispone en el primero de los preceptos que se dicen infringidos Artículo 66 del Bloque Pacionado, bajo la rubrica 'Estructura salarial' cual es el sueldo base, seguidamente los complementos que estructura en: 1) Personales, 2. De puestos de trabajo: entre los que incluye los de a) Peligrosidad b) Plus escolta c) Plus de trabajo nocturno d) Plus de fines de semana y festivos e) Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas y otros para, en su num. 3 incluir como '3. Cantidad o calidad de trabajo: las Horas extraordinarias y, en su num. 4 fijar las de 'De vencimiento superior al mes que acoge la Gratificación de Navidad, Gratificación de Julio y Beneficios para, en su num. 5 y bajo la rubrica 'Indemnizaciones o suplidos: establecer el Plus de Distancia y Transporte y el Plus de Mantenimiento de Vestuario. Respecto de éstos últimos ya nos hemos pronunciado en el Fundamento Jurídico que precede, son percepciones indemnizatorias pero no salariales y, por ende, no pueden tenerse en cuenta en aquel concepto referido a la cantidad de trabajo que se recoge como ' Horas extraordinarias' y a las que se refiere el Art. 42 de dicho Bloque Pacionado cuando dispone que ' Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el Art. 41 de este Convenio Colectivo . Pero sigue diciendo el referido precepto que 'Durante el año 2005 regirán los siguientes importes:

Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas ' y, seguidamente in fine de ésta norma, dispone que 'El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente'. Dicho lo anterior, es clara la norma como lo es también, dado que se abonan cuando se realizan tales horas y en los términos establecidos en la norma. La cuestión que se plantea en éste segundo motivo no tiene relevancia y aparece, por primera vez y como cuestión nueva y meramente declarativa, en éste recurso. La Juzgadora se ha pronunciado sobre una pretensión por lo que, desde el momento que no se altera el relato histórico y si es tenido en cuenta el recurso en aquella problemática surgida de la sentencia, estimación o no como base de calculo de la hora extraordinaria lo que son indemnizaciones o suplidos, no se entiende éste reproche. Por su parte, el num. 2 del precepto analizado responde a la pregunta que se hace el recurrente al disponer, bajo el epígrafe 'Valor de la Hora Ordinaria' que, a los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el Art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el Art. 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior. Pero téngase en cuenta que no basta citar tales normas sino que, de igual suerte, la Jurisprudencia que los interpreta y así, el TS, en sentencia de fecha 21 de Febrero del 2007 revocó una resolución de la AN y anuló lo contenido en el precepto paccionado, Art. 42.2 del Convenio de Empresas de Seguridad que establecía el valor de la hora extra sin computarse los complementos retributivos, fijos o variables, salariales o extrasalariales manteniendo el Alto Tribunal que cuanto el Art. 35 del ET dispone que a efectos retributivos el valor de la hora extra dispone que 'en ningún caso el valor de la hora extra podrá ser inferior al de la hora ordinaria' ha de considerarse como norma no dispositiva de tal suerte que el valor de la hora extra debe acoger no solo el salario base sino también los complementos salariales no así, por el contrario, los extra salariales o indemnizatorios y que no responden a la contraprestación con el trabajo en que el salario consiste. Sigue analizando la sentencia del Alto Tribunal, de la fecha dicha del 2007, analizando lo ahora cuestionado y respecto del Convenio del mismo sector, que el ET constituye, en este sentido, una norma de derecho imperativo donde la voluntad negociadora colectiva cumple respecto de él una función de complementariedad por expresa remisión del mismo y con el límite que la propia norma establece, límite que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno; de ahí que si el ET considera que el valor de la hora extraordinaria no puede, en ningún caso, ser inferior al de la ordinaria, y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, incluso aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado, entonces el convenio no pueda retribuirla con un valor inferior, por lo que el Alto Tribunal declara la nulidad de determinadas cláusulas del Art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008, ya que sería irrazonable retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Con éste pronunciamiento elimina del Convenio determinadas cláusulas convencionales que remuneraban las horas extraordinarias por debajo del valor de las ordinarias. Sigue exponiendo que el vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas 'descripciones' legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su 'función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de 'totalidad', de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la 'indisponibilidad' de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente. Dicho lo anterior, no se entiende la problemática suscitada en éste segundo motivo que, como se dijo, no tiene reflejo en el proceso que se analiza y donde la cuestión, así lo dice la propia parte recurrente, ha quedado centrada en la exclusión del importe que condiciona el de la horas extras del complemento por ropa al igual que el de transporte pues responden a una naturaleza extrasalarial.

Dicho anterior, desde el momento que se estima la pretensión contenida en el primer motivo del recurso, siendo el segundo un abundamiento declarativo que no supone critica a la resolución judicial pues, como se ha dicho, de entender que la misma contraviene la norma ha debido especificar cual, en que sentido y alterar los hechos tenidos como probados para satisfacer la pretensión que no se explicita, ha de acogerse el recurso desde el momento que, como se dijo en el anterior FJ, la Juzgadora incluye para determinar el valor de la hora extraordinaria conceptos que no pueden ser computados.

A tenor de los hechos probados la empresa abonó al trabajador a razón de 7,10 euros la hora extraordinaria en el año 2005 por lo que, por ende, no debe nada por dicho concepto y, en cuanto a las 321 horas extraordinarias del año 2006 y pagadas a razón de 7,29 euros hora, es lo cierto que lo han de ser a razón de 7,53 euros hora. Es decir, la diferencia a pagar es de 24 céntimos/hora que multiplicados por las 321,35 horas arrojan un total de 77 euros con once céntimos.

Fallo

Que con estimación parcial del Recurso de Suplicación interpuesto por la empresaPROSEGUR CIA SEGURIDAD S.Acontra la sentencia del Juzgado de lo Social Num. CUATRO DE LOS DE JAEN, de fecha 10 de enero de 2012 , en proceso iniciado a instancias de DON Alexander contra aquella, sobre reclamación de cantidad debemos revocar parcialmente dicha resolución y, condenando a la demandada a pagar a la actora la diferencia existente entre lo pagado en concepto de horas extraordinarias en el año 2006 con lo debido pagar, es decir, la suma de setenta y siete euros con once céntimos, procede absolverla del resto del pronunciamiento condenatorio. No procede hacer imposición de costas.

Procede la devolución del depósito efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Procede la cancelación parcial del aseguramiento prestado, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.