Sentencia SOCIAL Nº 1221/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2966/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0003123

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002966 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001015 /2014

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Gustavo

ABOGADO/A:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERGAS

ABOGADO/A:SERGAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002966/2016, formalizado por el/la D/Dª XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ, en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia número 112/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001015/2014, seguidos a instancia de Gustavo frente a SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gustavo presentó demanda contra SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2016, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Gustavo , maior de idade, vén prestando servizos no Hospital de Calde (Lugo), como persoal laboral fixo e coa categoría de monitor de taller, grupo C2./Segundo- Mediante a Sentenza do 6 de febreiro de 2014 (autos 384/13) o Xulgado do Social núm. 3 de Lugo acolleu a demanda de reclamación de cantidade por diferenzas salariáis pola realización de funcións de categoría superior (terapeuta ocupacional, grupo A2) cuxa Decisión indicaba literalmente:Acollo a demanda formulada por Gustavo contra o SERGAS de tal xeito que o SERGAS deberá abonar a Gustavo a cantidade de 1283,11 euros (período de xaneiro, febreiro, marzo e 17 días de decembro de 2012), cantidade sobre a que se reportarán os xuros do 10 por cento./Terceiro.- Gustavo permaneceu en situación de incapacidade temporal do 31 de marzo de 2012 ata o 13 de decembro de 2012, abonándolle o SERGAS as prestacións correspondentes atendendo á categoría profesional de monitor de taller, grupo C2./Cuarto.- Mediante o escrito do 27 de maio de 2014, Gustavo formulou unha reclamación previa pola que solicitaba o pagamento da cantidade de 3629,56 euros por diferenzas de abono de prestacións de IT entre a categoría de monitor de taller, grupo C2 e a de terapeuta ocupacional, grupo A2.Tal solicitude foi rexeitada pola Resolución do 4 de agosto de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Gustavo contra o SERGAS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gustavo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29-6-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27-2-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ añadiendo unnuevo hecho probado 2º bis, del siguiente tenor literal:

'Como consecuencia de la sentencia anterior, durante el mes de febrero de 2012, el actor percibió 359,73 euros adicionales a lo pagado por el SERGAS por el desempleo de funciones de superior categoría'

No se ampara en documento alguno. Esta pretensión se rechaza, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

2º/ añadiendo unnuevo hecho probado 2º bis,del siguiente tenor literal:

'El Sergas abono la prestación de IT al trabajador con una base reguladora de 1.692,58 euros mensuales'

Se ampara en la documental obrante a losfolios 38 y 39 de los autos. Se acepta la revisión propuesta.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art 2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General, que determina las cuantías de las prestaciones económicas del RG de la Seguridad Social. Infracción del artículo 2 de la Orden Ministerial de fecha 13 de octubre de 1967. E Infracción del artículo 129 de la LGSS (en la redacción vigente para el año 2012) en relación con el artículo 6.2 de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.

En cuanto que basa su impugnación el recurrente en que considera que no es objeto de este procedimiento el hecho de si el actor desempeñó realmente las funciones de superior categoría durante el período de IT aquí reclamado (desde el 31.03.2012 hasta el 13.12.2012) -tal y como se desprende de los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia-, sino que lo discutido escuál es la base reguladoray, por tanto, la prestación de la Incapacidad Temporal que sucede a un mes (febrero de 2012) en el que se ha probado y declarado judicialmente (Sentencia firme citada en el hecho probado 2°) que el actor sí desempeñó esas funciones de superior categoría, lucrando y percibiendo las diferencias salariales en el mes anterior a dicho período de IT. Concluyendo que el actor percibió la prestación de IT en cuantía inferior a la que legalmente corresponde, puesto que por cada mes completo en la situación de IT desde el 31.03.2012, el actor debería haber percibido un importe adicional de 359,73 Euros más de lo percibido, siendo el total por el periodo reclamado de 31.03.2012 hasta el 13.12.2012), de 3.405,44 euros.

Como efectivamente señala el recurrente a tenor del artículo 2 de la Orden Ministerial de fecha 13 de octubre de 1967. 'Artículo 2.- Prestación económica. '..1. La prestación económica en cualquiera de las situaciones constitutivas de incapacidad temporal que se señalan en el artículo anterior consistirá en un subsidio equivalente al75 por 100 de la base de cotización del trabajador en la fecha en que se declare iniciada legalmente la incapacidad.Si encontrándose el trabajador en esta situación se produjese una modificación de las bases tarifadas de cotización, la cuantía de la prestación se calculará a partir de la iniciación de los efectos de dicha modificación sobre la nueva base que le corresponda.' Y el artículo 129 de la LGSS (en la redacción vigente para el año 2012) dice: '2.En las situaciones señaladas en el apartado anterior, la base de cotización aplicable para las contingencias comunesserá la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad, situaciones de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, o del inicio del disfrute de los períodos de descanso por maternidad o por paternidad.'

El hecho probado segundo de la sentencia de instancia dice que, mediante la Sentencia de 6 de febrero de 2014 (autos 384/13) o Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo se estimó la demanda de reclamación de cantidad por diferencias salariales por la realización de funciones de categoría superior (terapeuta ocupacional, grupo A2). Y se condenaba a la empresa al abono al demandante, de la cantidad de 1.283,11 euros (período de enero, febrero, marzo y 17 días de diciembre de 2012), cantidad a la que se aplicaban los interese del 10%.

También resulta de los hechos probados de la resolución de instancia que Gustavo permaneció en situación de incapacidad temporal desde el31 de marzo de 2012 hasta el 13 de diciembre de 2012. Y que el SERGAS le abono las prestaciones correspondientes a la situación de IT atendiendo a la categoría profesional de monitor de taller, grupo C2. Por tanto la situación de IT se inició el31/03/2012. Labase de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad, de conformidad con la normativa citada, en consecuencia la correspondiente al mes de febrero de 2012.

Por todo ello, si en el mes de febrero le correspondía una base de cotización superior a la cotizada por la empresa (SERGAS), por habérsele reconocido tal circunstancia por sentencia firme, es evidente que la cantidad de menos que no se le cómputo para la determinación de la base reguladora de la prestación de IT. Debe de ser tenida en cuenta, y en este sentido debe ser estimada la demanda.

TERCERO.- Esta postura viene avalada por la doctrina sentada en otros supuestos similares al de autos, como es el caso de los incrementos salariales reconocidos en Convenio Colectivo posterior, pues la jurisprudencia y doctrina judicial sobre esta materia es escasa, pero convenimos con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, núm. 1505/2001 de 8 noviembre (AS 2002, 474), en que 'La cuestión litigiosa ... es la de si «resultando que las bases de cotización en el mes anterior al inicio de la ILT eran inferiores al salario real del trabajador y durante la permanencia de dicha situación aumentan legalmente aquéllas, debería repercutir en las cotizaciones y en la cuantía de la prestación dicho incremento». Este problema fue resuelto por la resolución judicial en forma afirmativa, al sentar que «si bien la regla general es la de que la base reguladora del subsidio por ILT es la correspondiente al mes anterior a la baja y que tal base no puede ser modificada, ello no obsta a que en el excepcional supuesto, entre otros, de que percibiéndose un salario superior a la base de cotización máxima correspondiente a la categoría profesional del trabajador,se produzca por imperativo legal, un incremento del tope máximode dicha base de cotización, en cuyo caso la concreta base del trabajador en cuestión ha de ampliarse para integrar el salario realmente percibido hasta donde puede ser absorbido por el citado incremento ».

Tesis que viene avalada por el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia de 27 diciembre 1997 (RJ 1997, 9637) y que dice: '...En definitiva, los efectos retroactivos fijados sobre Tablas Salariales en un Convenio Colectivo -cuya validez, además, no es discutida- debe desplegar sus efectos no solamente en la esfera salarial, en cuanto repercuta sobre el elemento real del contrato de trabajo, facultando al trabajador para reclamar diferencias salariales, sino también en la esfera de la Seguridad Social, en cuanto repercute sobre la prestación sustitutoria de la renta real, y ello, independientemente del derecho de la Mutua a cobrar las diferencias de cotización, y a las consecuencias que, en su caso, provoquen su impago, cuestiones que no han sido debatidas en el presente proceso y recurso....'

Por otra parte, el art. 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 29 de junio en conexión al art. 8.3 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , en su apartado primero especifica que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. Por todo ello, resulta ajustada a derecho la pretensión actora de que se le abone la cantidad de 3.405,44 euros, correspondiente a 11,99 euros de 1 día de marzo. (31/03/12) 8 meses de 359,73 euros (abril-noviembre) y 13 días de diciembre.

Por todo ello, consideramos que al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. Y en consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 31/03/16, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo , en autos 1015/14, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora declaramos el derecho del demandante al percibo de la cantidad de3.405,44 euros, por el periodo 31/03/12 a 13/12/12 correspondiente a diferencias en la prestación de IT. Condenando al SERGAS a su abono.

Y con desestimación de la demanda rectora absolvemos a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquella.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.