Sentencia SOCIAL Nº 1221/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000019
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 178/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 86/2017
Recurrente: Alejandro
Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: IMSERSO (INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES), CLECE S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:MANUEL MARTINEZ TORRESS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1221/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a tres de julio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Alejandro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alejandro sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandado IMSERSO (INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES), CLECE S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/1/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: DESESTIMO la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por Alejandro contra CLECE, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Alejandro - en lo que importa a la presente litis- presta servicios para CLECE, S.A., adscrito al Centro Polivalente de Servicios para personas mayores de esta ciudad a jornada completa, en horario de mañana y tarde mediante sistema de turnos , en virtud de relación laboral indefinida con la categoría de oficial Y de mantenimiento, antigüedad de 26-12-07 y salario mensual sin prorrateo de pagas según figura en nómina de 1332,71 euros - Relación laboral que se inicia en la fecha indicada resultando ser subrogado el actor por Clece en fecha de 2-1-12, suscribiéndose acuerdo entre las partes el 1 de Marzo de 2012 por el que se modifica la categoría profesional del actor pasando a set oficial primera de mantenimiento - doc. 2 de ramo de prueba de CLECE, cuyo contenido doy por reproducido-.



SEGUNDO.- Desde el 1 de Mayo de 2012 hasta el 1,2.17 el actor ha prestado sus servicios asumiendo los aspectos materiales del sistema de gestión de los medicamentos suministrados a los usuarios del centro polivalente de servicios en horario de mañana de 8.00 a 15.00

TERCERO.- En fecha de 22 de Noviembre de 2011 se emite resolución por Imscrso por la que se adjudican los servicios generales complementarios para la atención a usuarios y necesidades generales de funcionamiento del centro polivalente de servicios ipara personas mayores en Melilla a la empresa CLECE que prevé una bolsa de 15-000 horas anuales, en virtud de pliego de clausulas administrativas particulares y prescripciones técnicas de expediente NUM000 ( docs 5 y 6 de CLECE, S.A.) - Unido al mismo ramo probatorio - doc 8 de CLECE- figura comunicación de dicha mercantil dirigida a Imserso por la que se informa de la encomienda al demandante de los aspectos materiales del procedimiento de facilitación rotatoria de medicamentos a usuarios del centro por farmacias de la ciudad.



CUARTO.- En fecha de 27 de Octubre de 2016 se adjudica por Imserso a Clece, S.A., los servicios generales complementarios para la atención a usuarios y necesidades generales de funcionamiento del centro polivalente de servicios .para personas mayores en Melilla a la empresa CLECE, en virtud de pliego de clausulas administrativas particulares y prescripciones técnicas de expediente NUM001 (docs 9 y 10 de CLECE, S.A.) - En la relación del personal a subrogar del pliego de prescripciones técnicas aparece relacionado el demandante.



QUINTO.- En fecha de 6 de Septiembre de 2016 el actor formuló demanda por cesión de mano de obra, presentado papeleta ante la UMAC en fecha de 26-7-16, siendo las partes citadas al acto de conciliación señalado para el 2-9-16.



SEXTO.- Obrante en el expediente figura informe de la Inspección de Trabajo de fecha 12.9.17.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, oficial de primera de mantenimiento que ha venido prestando sus servicios para la empresa Clece S.A., adscrito a la contrata que dicha empleadora mantuvo con IMSERSO en el Centro Polivalente de Servicios para personas mayores de Melilla, y declara que no se ha producido modificación sustancial injustificada de sus condiciones de trabajo con vulneración de sus derechos fundamentales.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare nula la medida, con abono de la correspondiente indemnización (10.000 euros) y se le reponga en sus condiciones laborales existentes antes de producirse la modificación.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal ha solicitado asimismo su desestimación al no apreciar la vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: - Añadir al ordinal primero: ' Que el departamento de RR.HH de CLECE el30 01.14 certifico que el demandante es trabajador de la empresa CLECE SA en calidad de auxiliar administrativo en el centro polivalente para personas mayores de Melilla desde el 26,12.07 a 12.09.08 y 21.12.11 hasta la actualidad'.

- Añadir al ordinal segundo que ' Que el 22.02.17 el Presidente de! Comité de empresa informó al demandante, que nada se fe había informado por CLECE SA sobre su cambio de puesto de trabajo de la farmacia a su ocupación actual de oficial de mantenimiento, como tampoco del cambio de jornada y horario'.

- Introducir un nuevo hecho probado que diga que ' Que el 17 de agosto de 2017, el IMSERSO realizó un informe en relación a este juicio sobre modificación sustancial de fas condiciones de trabajo 86/17 y sobre el de otra compañera 140/17. Se dice que tanto la demandante como su compañera, para la gestión del suministro de medicamentos a los distintos servicios del centro, se reubicó, a falta de persona,i propio, a tos reclamantes en una sata habilitada al efecto, que hace las veces de depósito, con dos puestos de trabajo dotados de ordenador, impresora y teléfono. Que transcurridos unos meses se detectaron numerosas irregularidades tales como desorden en el despacho principal y ambos almacenes, recetas caducadas, recetas de residentes fallecidos, recetas pendientes de sellar sin enviar a la inspección farmacéutica, materia! caducado en el almacén, medicamentos caducados en ei almacén de stock, batidos proteicos de los residentes almacenados en el suelo, listado de residentes y sobres para Centro de Salud sin actualizar y casilleros para almacenaje de medicamentos sin actualizar. Se solicitó a (a empresa que los reclamantes dejaran de llevar la farmacia'.

- Añadir un nuevo hecho probado que exprese que ' El 19.02.17 el periódico el El foro informó de la denuncia de CCOO ante los medios de comunicación que la residencia de mayores dependiente del IMSERSO creó una farmacia sin farmacéutico'.

Y por último, adicionar al ordinal sexto que 'Si bien se da por probado el informe de 12.09.17, creemos conveniente especificar: 'Que el Inspector de trabajo entiende que se ha producido una MSCT por afectar al horario y distribución del tiempo de trabajo, sin preaviso ni comunicación previa a la representación legal de los trabajadores'.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales, los motivos deben fracasar pues, además de que los datos incluidos en el texto propuesto no se desprenden de manera clara y evidente de la documental que cita, poniendo de manifiesto el error de hecho del Magistrado, los mismos resultarán intrascendentes a los fines del debate planteado, como se verá en los siguientes razonamientos, lo que conduce a su desestimación, quedando el relato de hechos probados firme e inalterado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 5__h6_0024art>24 de la Constitución española, 96 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en síntesis, que se ha producido una modificación de sus condiciones de trabajo en materia de jornada, con afectación del salario e infracción de su garantía de indemnidad por las reclamaciones que efectuó frente a la empresa.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000101) ' La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario.

Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 [RTC 19937]), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm. 2, ap. g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

En sentencias precedentes, como la 87/1998, de 21 de abril (RTC 199887), ya resumió su doctrina acerca de la garantía de indemnidad por el ejercicio por el trabajador de derechos fundamentales incluso frente a las facultades organizativas del empresario, señalando que 'l os poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos'. Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998, y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido. Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión.

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar. En efecto, existen datos objetivos que contextualizan el comportamiento empresarial alejándolo de escenario de represalia, a saber, a) Consta acreditado que el expediente NUM000 , preveía una bolsa de 15.000 horas anuales (Hecho Probado Tercero, primer párrafo); CLECE informó al IMSERSO de que encomendaría al demandante los aspectos materiales del procedimiento de facilitación rotatoria de medicamentos a usuarios del centro por farmacia de la ciudad, con cargo a la bolsa de horas prevista en el contrato que unía a las partes (Hecho Probado Tercero, segundo párrafo); c) En el nuevo expediente administrativo que regulaba los servicios generales complementarios para la atención a usuarios y necesidades generales de funcionamiento del centro polivalente de servicios para personas mayores en Melilla, no se preveía la bolsa de horas (Hecho Probado Cuarto).

Así, la mera existencia de reclamaciones previas no puede tener como consecuencia que, automáticamente, se invierta la carga de la prueba, recayendo sobre la demandada la obligación de acreditar los motivos que le han llevado a asignar al trabajador trabajos manuales, evidenciando que están absolutamente alejados de cualquier móvil discriminatorio. Pero en cualquier casd, la empresa ha acreditado que la encomienda de trabajos manuales, no sólo encaja en el marco contractual definido por las partes, sino que además se trata de una actuación plenamente justificada por el hecho de que desapareciera la bolsa de horas que sí se contemplaba en el anterior expediente (Hecho Probado Tercero).

En efecto, se designó al trabajador para que realizara las funciones propias de su categoría en la farmacia del centro polivalente de servicios para personas mayores, y se hizo con cargo a la bolsa de horas prevista en el Expediente 519- 11 (segundo párrafo del Hecho Probado Tercero y documento núm. 8 de nuestro ramo de prueba).

En el siguiente expediente NUM001 se publican los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas en los que ya no consta la bolsa de horas a la que estaba adscrita la demandante (Hecho Probado Cuarto).

Ante la ausencia de bolsa de horas, parece más que razonable que al trabajador se le encomienden trabajos manuales, acordes con su categoría de oficial de primera de mantenimiento tal y como recoge el Hecho Probado Primero, sin que se haya instado modificación en este sentido. Además, se presta servicios a tumos, estando previsto en el contrato de trabajo que el propio recurrente aportó (Fundamento de Derecho Segundo, cuarto párrafo).

Por todas estas razones, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D.

Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 15 de enero de 2.018 en autos sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Clece S.A. e IMSERSO, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.