Sentencia SOCIAL Nº 1222/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1042/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001042/2022

NIG: 3501644420210008573

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001222/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000760/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Jose Manuel; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS; Abogado: JUAN MANUEL RUIZ SANTANA

Recurrido: COLEGIO SAN JOSÉ; Abogado: JUAN MANUEL RUIZ SANTANA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrido: FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO; Abogado: JUAN MANUEL RUIZ SANTANA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. RAMÓN TOUBES TORRES y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001042/2022, interpuesto por D. Jose Manuel, frente a la Sentencia 000056/2022 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000760/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante ha sido contratado por la entidad CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS, mediante contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial (28 horas semanales), antigüedad a 13 de noviembre de 2007, categoría profesional Monitor Fútbol Sala, percibiendo un salario día bruto prorrateado 35,88 EUROS, centro de trabajo sito en Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Dña. Antonia ha sido presidenta del Club Deportivo en el periodo 1998 a 2014. Durante esa época, Dña. Azucena era Directora del Colegio San José. Desde 2014 hasta Junio de 2021 la presidenta del Club Deportivo fue Dña. Azucena. Durante esa época, Dña. Antonia ha sido la Directora del Colegio San José. Entre Junio de 2021 y Septiembre de 2021, Dña. Antonia asumió transitoriamente la Presidencia del Club Deportivo. A partir de Septiembre de 2021, Dña. Antonia deja de ser Directora del Colegió San José para continuar como Presidenta del Club Deportivo.

TERCERO.- Las herramientas y enseres que se usan para las actividades extraescolares son adquiridas por el AMPA del Colegio San José. Las herramientas y enseres que se usan para las actividades federadas del Club Deportivo, son adquiridas por el Club Deportivo.

CUARTO.- El iter contractual del actor es el siguiente:

13/11/2007-20/06/2008 (Colegio San José)

22/10/2008-30/06/2009 (Colegio San José)

01/10/2009-23/06/2010 (Colegio San José)

07/10/2010-30/06/2011 (Colegio San José)

12/09/2011-30/06/2012 (Colegio San José)

01/10/2012-30/06/2013 (Colegio San José)

16/09/2013-30/06/2014 (Colegio San José)

22/09/2014-30/06/2015 (C.D. San José Dominicas)

14/09/2015-30/06/2016 (C.D. San José Dominicas)

12/09/2016-30/06/2017 (C.D. San José Dominicas)

11/09/2017-30/06/2018 (C.D. San José Dominicas)

10/09/2018-30/06/2019 (C.D. San José Dominicas)

10/09/2019-30/06/2020 (C.D. San José Dominicas)

El actor ha sido llamado al inicio de cada curso escolar desde el año 2007, entre los días 10 de septiembre y 22 de octubre.

QUINTO.- En fecha 1 de abril de 2020, se comunicó al actor mediante burofax la suspensión temporal del contrato de trabajo por fuerza mayor (pandemia COVID-19), indicándose que 'finalizará en el momento en que desaparezca el estado de alarma y las limitaciones a la libertad de circulación y las contenciones en los ámbitos laborales, educativo, comercial, recreativo, hostelero, de restauración y demás que ha ocasionado'.

SEXTO.- En fecha 25 de junio de 2020, se comunicó al actor que el 30 de junio de 2020 quedaría interrumpida la ejecución del contrato como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, dejando sin efecto la medida de suspensión del contrato de trabajo.

SÉPTIMO.- A comienzos del curso 2020/2021 el actor no fue llamado a trabajar, a pesar de haberse reiniciado la actividad escolar. Durante dicho ejercicio, tanto el Colegio como el Club Deportivo, no llevaron a cabo ninguna de las actividades para alumnos relacionadas con el fútbol sala.

OCTAVO.- En fecha 9 de mayo de 2021 finalizó el estado de alarma. Al no haber sido llamados a trabajar, el actor y otros compañeros de trabajo remitieron burofax a las codemandadas solicitando información sobre el estado de la relación laboral que les vinculaba

El 29 de junio de 2021 el actor fue notificado de burofax del Club Deportivo, con el siguiente contenido:

'En relación a su burofax, recibido el día 17 de junio de 2021, le informamos de los siguientes extremos:

. Tal y como indica en su escrito, el contrato de trabajo que tiene suscrito con este Club Deportivo es en la modalidad de fijo discontinuo, no habiéndose podido proceder a su llamamiento al inicio del presente curso escolar 2020-2021 por las razones que sobradamente conocen: restricciones de la actividad deportiva debido a la normativa dictada para hacer frente a la pandemia de la Covid-19 e imposibilidad de contar con espacios adecuados y que reúnan los requisitos necesarios para garantizar las condiciones exigidas para evitar contagios en relación con las actividades deportivas.

. Una vez se haya iniciado el próximo curso escolar 2021-2022 y a la vista de las circunstancias que puedan existir tanto en cuanto a la pandemia como al interés de las familias por la participación de sus hijos, se estudiará la posibilidad de reiniciar la actividad del Club, total o parcialmente con el consiguiente llamamiento a los trabajadores discontinuos o, en su defecto, se valorará la toma de otras decisiones de las que se le informaría oportunamente, como venimos haciendo habitualmente.

. En cualquier caso, le recordamos que, tal y como le consta, los trabajadores del Club no prestan servicios como trabajadores 'por cuenta y dependencia del Colegio', sino para el propio Club, con independencia de los acuerdos que puedan existir entre Club y Colegio para atender al alumnado de éste fuera del horario escolar, así como para la utilización de sus instalaciones'.

Asimismo, ese mismo día, el Colegio San José contestó al burofax remitido por el actor, de la siguiente forma:

'Como respuesta a su burofax, recibido el día 17 de junio de 2021, les remitimos a que se dirijan directamente al Club Deportiva, toda vez que ustedes son trabajadores del mismo y no lo son del colegio, por lo que no nos compete dar respuesta a las cuestiones que plantean'.

NOVENO.- En el mes de septiembre de 2021, el Colegio San José ha reiniciado las actividades deportivas extraescolares. En particular, se han iniciado dos Grupos de Fútbol Sala, uno los jueves de 12:05 a 13:05 horas y otro los jueves de 16:00 a 17:00 horas.

El demandante no ha sido llamado a trabajar.

El Club Deportivo no ha iniciado actividad alguna debido a la dificultad para mantener los grupos burbuja con los asistentes al club del Colegio San José y los asistentes de fuera del colegio.

DÉCIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Se agotó la vía previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS, COLEGIO SAN JOSÉ, FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO y FOGASA, y por ende absuelvo a la demanda de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, fijo discontinuo, fue contratado por el Colegio San José como monitor de fútbol sala para cada curso escolar hasta junio de 2014, pasando a ser contratado a partir del curso escolar 2014-2015 por el Club Deportivo San José Dominicas. Durante el curso escolar 2020-2021 no fue llamado al trabajo por falta de actividad en relación con la situación generada con la pandemia COVID 19.

No habiendo sido tampoco llamado a prestar servicios a principios del curso 2021-2022, acciona por despido alegando que el Colegio San José había ya iniciado en Septiembre de 2021 sus actividades extraescolares, invocando la existencia un grupo empresarial patológico integrado por ambas entidades.

Acumulaba acción de reclamación de cantidad solicitando una indemnización de daños y perjuicios por entender que debió ser incluido en un ERTE suspensivo desde septiembre de 2020 ya que, como antes se dijo, tampoco había prestado servicios durante el curso escolar 2020-2021.

Las codemandadas se oponían a la demanda invocando caducidad de la acción de despido en base a que el demandante tampoco fue llamado al trabajo al inicio del curso escolar 2020-2021 por lo que, si la falta de llamamiento implicase despido, éste ya habría operado al inicio del curso escolar anterior, en el que tampoco hubo llamamiento.

En cualquier caso, negaban las codemandadas que la falta de llamamiento fuese un despido tácito pues tan solo obedecía a que no se habían iniciado las actividades del club deportivo dadas las dificultades existentes para retomar la actividad como consecuencia de las medidas de precaución por la pandemia COVID-19 y los grupos burbujas que habría que respetar entre alumnos del colegio y asistentes externos al club. Se negaba igualmente la existencia de grupo patológico de empresas.

La sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestimó la demanda. No entendiendo el juzgador 'a quo' que la acción de despido estuviera caducada, y descartando la existencia de grupo patológico, se razonaba que el Club había remitido burofax al trabajador en Junio de 2021 participándole que el inicio de la actividad 2021-2022 seguía dependiendo de las mismas circunstancias (seguridad, salud, instalaciones, dependencias, pandemia, etc...) que determinaron la imposibilidad de iniciar las actividades en el curso 2020-2021 y que, no habiéndose iniciado por el Club dichas actividades, la falta de llamamiento del actor no comportaba su despido.

Respecto de la reclamación indemnizatoria acumulada se explicaba en la sentencia que tal pretensión participaba de la misma naturaleza que la principal, razonando que en el periodo septiembre de 2020 a junio de 2021 no existió ni actividad en el club ni actividades extraescolares y no existieron por la situación excepcional de COVID, no pudiendo 'hablarse de un derecho a ser incluido en el ERTE y percibir percepciones prestacionales'.

Disconforme con el pronunciamiento relativo al despido, la demandante recurre en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS y tres motivos destinados al examen del derecho aplicado en los que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciaba las infracciones normativas a que seguidamente haremos referencia.

Las codemandadas presentaron escrito común de impugnación al recurso interesando la desestimación del mismo alegando que no existió despido; en caso de entenderse lo contrario, la acción para combatirlo estaría caducada.

SEGUNDO.- .En el motivo de revisión fáctica se interesa la adición de un nuevo hecho probado que quede redactado del modo siguiente:

'El demandante prestaba servicios los lunes de 16:00 a 19:00 horas, los martes y los jueves de 17:30 a 19:00 horas, los miércoles de 12:00 a 13:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas, los viernes de 12:00 a 13:00 horas y de 15:30 horas a 18:30 horas y los sábados de 10:00 a 13:00 horas'.Soporte documental: folio 93 de los autos. Entiende que tal reflejo en hechos probados es necesario a efectos de acreditar la realización de actividades extraescolares que, efectivamente, reanudaron en el curso 2021-2022.

Sin embargo, el motivo ha de ser rechazado pues el referido documento es el contrato de trabajo pero la sentencia de instancia no llega a la convicción de que ese fuera el concreto horario realizado. Recordemos que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', por ser soberano para apreciar y valorar la prueba acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo a quien corresponde formar su propia convicción, no siendo posible en este trámite de suplicación variar o modificar tal convicción con fundamento en documentos ya examinadas por dicho Juzgador, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede, por lo que (pese a que el recurso va a ser finalmente estimado) el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante en el primer motivo de censura jurídica infracción del art. 1.2 ET entendiendo que concurre grupo patológico de empresas (al menos respecto de la relación laboral para con el actor) y que tanto el Colegio como el Club Deportivo serían responsables del despido pues el trabajador prestaba servicios indistintamente para ambas.

En el segundo motivo de censura jurídica se invoca infracción de los arts. 16.2 y 55.4 ET alegándose en el mismo que, partiendo de que en el mes de septiembre de 2021 el Colegio San José había reiniciado sus actividades deportivas y de que la actora prestó servicios en dichas actividades extraescolares en el momento inmediatamente anterior a la suspensión de su relación laboral por la pandemia, resultaría que su falta de llamamiento en septiembre de 2021 supondría un despido tácito.

Y como tercer motivo de censura denuncia la infracción del artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 9, apartados 1 y 3 del RD Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

La cuestión así planteada en idénticos términos ha sido resuelta por sentencias de esta Sala de 27-10-22 (recurso 1131/22 y 1042/22) donde hemos dicho: 'En el escrito de impugnación, además de negarse la concurrencia del pretendido grupo patológico, se insiste en la falta de acción en base a que, aunque en septiembre de 2021 -curso 2021/2022- se reiniciase la actividad escolar del Colegio, por razones sanitarias no se había reiniciado la actividad deportiva del Club Deportivo, estándose pendiente de que cambiasen las circunstancias, siendo esa la única razón por la que la actora no había sido llamada a trabajar, tal y como ya se manifestó al contestarse a la demanda. Se alegaba en cualquier caso que, incluso si la Sala lo entendiera de otro modo, la acción estaría caducada pues la supuesta falta de llamamiento se habría producido ya al inicio del curso 2020/2021 y no al inicio del curso 2021/2022. Por último, se rechazó la pretendida indemnización, compartiendo la argumentación del magistrado de instancia.

CUARTO.- Grupo de empresas. En relación con esta concreta pretensión, la sentencia de instancia, con cita de la doctrina unificada clásica en la materia, descartó su existencia, en una errónea exigencia de concurrencia acumulativa de los requisitos 'adicionales' que coadyuvan a la construcción de la figura analizada. Así, se descarta el funcionamiento unitario de las sociedades, afirmando que 'cada demandada tiene una actividad claramente diferenciada'; no hay confusión patrimonial, limitándose a compartir las instalaciones; no existe la confusión patrimonial cualificada de la unidad de caja, ni utilización fraudulenta de la personalidad jurídica ni uso abusivo de dirección unitaria.

A.- El recurrente argumenta su motivo de revisión jurídica en los siguientes términos:

1.- Confusión de trabajadores: cuando la prestación de servicios se efectúa de manera simultánea o sucesiva indiferenciadamente para varias empresas del grupo, denotando un único ámbito de organización y dirección. Considera que el recurrente ha venido prestando servicios como monitor de fútbol sala, tanto en las actividades extraescolares del Colegio San José en horario de mañana y como entrenador de fútbol para el Club Deportivo demandado en horario de tarde y sábados.

2.- Confusión de patrimonios sociales: cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios. Afirma que ambas demandadas tienen idéntico domicilio social (c/ General Bravo nº 8, Las Palmas de Gran Canaria) y tanto la actividad extraescolar como la del Club Deportivo son desarrolladas en las instalaciones deportivas del Colegio.

3.- Dirección unitaria: cuando las empresas del grupo actúan bajo un mismo poder de dirección, bajo unos mismos dictados y coordenadas. Argumenta que cuando Dª. Antonia ha sido presidenta del Club Deportivo (desde 1998 a 2014), Dª. Azucena era la directora del Colegio San José. Cuando Dª. Azucena ha sido presidenta del Club Deportivo (desde 2014 hasta junio de 2021), Dª. Antonia ha sido directora del Colegio San José. Incluso, ha llegado a darse la circunstancia que Dª. Antonia ha ejercido la dirección de ambas entidades desde junio de 2021 a septiembre de 2021. En resumen, la dirección de ambas entidades ha recaído, desde el mismo inicio de la relación laboral, en las mismas personas.

4.- Apariencia externa de unidad empresarial: cuando se da una actuación conjunta en el mercado y que produce una apariencia externa unitaria que induce a confusión a quienes contratan de buena fe. Sostiene el recurrente que el Club Deportivo San José Dominicas se muestra como una extensión en el ámbito deportivo de la propia actividad del Colegio San José. Tal es así que en un principio el Club Deportivo carecía de personalidad jurídica propia (hasta septiembre de 2014 el actor venía realizando idénticas actividades, pero contratado por el Colegio San José y en el folio 109 de los autos se evidencia que los estatutos del Club Deportivo fueron aprobados en idéntica fecha).

B.- Las recurridas, asistidas de idéntica representación letrada, se opusieron a su consideración como grupo de empresas a efectos laborales, tratándose de dos empresas totalmente diferenciadas en su actividad. Por una parte, un centro educativo de enseñanza reglada regulado por su correspondiente normativa, y por otro un club deportivo dedicado a la práctica del deporte federado conforme a su específica regulación. En concreto, en relación con cada uno de los argumentos esgrimidos de contrario aduce lo siguiente:

Confusión de trabajadores: Afirma que el actor no ha prestado servicios de forma indistinta para ambas entidades, sino que, como reconoce expresamente en la relación de prestación de servicios de forma discontinua, trabajó para el Colegio San José Dominicas en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2014, y desde el 23 de septiembre de 2014 en adelante para el Club Deportivo San José, coincidiendo el cambio con el fortalecimiento de la actividad de dicho Club y su cambio estatutario. La Orden de la Consejería de Educación de 20 de junio de 2007, por la que se regulan las actividades escolares complementarias, actividades extraescolares y servicios complementarios en los Centros Privados Concertados de Canarias, permite que las actividades y servicios sean prestados directamente por el propio colegio o por terceras entidades a las que se les encomienden. Afirma que, en todo caso, la antigüedad del actor con motivo del cambio de empresa para la que prestaba servicios (y de la actividad que llevaba a cabo, pasando a dedicarse al deporte federado), se hizo en beneficio de éste, y en modo alguno puede entenderse como un elemento que provoque la confusión entre ambas empresas.

Confusión de patrimonios sociales: los locales y el material deportivo son compartidos por ambas entidades, en concreto, los espacios e instalaciones deportivas y parte del material del Colegio es cedido al Club gratuitamente en cumplimiento de las previsiones de la Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre y de la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias, que promueven precisamente ese uso compartido en beneficio de la sociedad y de la población en edad escolar. Y las retribuciones del actor vienen siendo abonadas por el Club Deportivo San José desde que pasó a prestar servicios para el mismo, con cargo a las cuotas de sus usuarios, tanto alumnos del centro como de otros colegios.

- Dirección unitaria: la dirección de ambas entidades no ha sido ocupada por la misma persona, salvo en el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2021 y el 31 de agosto de 2021, y ello por circunstancias excepcionales (enfermedad y posterior fallecimiento de la Presidenta del Club, Azucena, estando en tramitación el cambio de titularidad del centro educativo).

- Apariencia externa de unidad empresarial: no es cierto que se de una actuación conjunta en el mercado que produzca una apariencia unitaria que induzca a confusión, ya que las actividades del Colegio y las actividades del Club están perfectamente diferenciadas, tanto en la práctica como en la normativa que las regula, debiéndose reiterar en este sentido que las actividades un club deportivo dedicado a la práctica del deporte federado está regulado por la Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre (principalmente, art. 15 y siguientes) y la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias (principalmente, art. 16, 17, 60 y siguientes), cuya actividad va destinada a los usuarios del club, sean o no alumnos del colegio, sin perjuicio de que esta misma normativa prevea, precisamente que las instalaciones deportivas de los centros docentes se tienen que proyectar de forma que se favorezca su utilización deportiva polivalente y que pueden ser puestas a disposición de la comunidad local y de las asociaciones deportivas, con respeto al normal desarrollo de las actividades docentes, y que incluso se debe fomentar la creación de asociaciones deportivas en los centros escolares. En todo caso, no es cierto que el Club Deportivo San José careciera de personalidad jurídica propia hasta septiembre de 2014; lo que ocurrió fue, tal y como consta en la documentación probatoria de la parte demandada, que en esa fecha se modificaron los estatutos del Club para potenciar su actividad.

QUINTO. Fijadas las posiciones de las partes, hemos de comenzar evidenciando el error del magistrado de instancia al hacer depender la existencia del grupo de empresa de la concurrencia de todos los requisitos establecidos jurisprudencialmente. Como reiteradamente ha recordado la Sala IV del Tribunal Supremo, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015; 21 de noviembre de 2019, rec 103/2019 y 22 de marzo de 2022, rec 1389/2022., entre otras)'.

El Colegio San José, cuya titularidad actual corresponde a la Fundación Educativa Santo Domingo, es un centro educativo de enseñanza reglada, concertado con la Consejería de Educación (regulado por la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación 8/85, de 3 de julio (LODE), la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo (LOE), y el Real Decreto 2377/1985, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos educativos, de 18 de diciembre (RNBC). En el centro, se imparte: o la asignatura de Educación Física en horario lectivo. o y, adicionalmente, se ofrece a las familias con carácter voluntario, diferentes actividades y servicios, entre ellos, actividades extraescolares deportivas ('deporte escolar'), que forman parte de la Programación General Anual, dirigidas exclusivamente al alumnado y en horario no lectivo (entre las sesiones de clase de mañana y tarde, o después de las sesiones de tarde).

El Club Deportivo San José Dominicas es un club deportivo dedicado a la práctica del deporte federado y regulado por la Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre (principalmente, art. 15 y siguientes) y la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias (principalmente, art. 16, 17, 60 y siguientes), cuya actividad va destinada a los usuarios del club, sean o no alumnos del colegio. Se trata, en definitiva, de una asociación privada sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica y capacidad de obrar, formada por personas físicas, e integrada en las federaciones deportivas canarias que correspondan, y cuyos objetivos básicos son el fomento, el desarrollo y la práctica continuada de la actividad deportiva dentro del ámbito federado, conforme prevé el artículo 60 de la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias.

Delimitada la naturaleza de las entidades recurridas, analizaremos de forma individualizada las circunstancias concurrentes a efectos de la pretendida configuración de empresa de grupo o empresa-grupo. Partiendo de la normal, ordinaria, regular y necesaria relación entre empresas de un mismo grupo, independiente cada una de ellas y responsable del cumplimiento de las obligaciones contraídas con sus trabajadores, la extensión de responsabilidad a los integrantes del grupo sobre el fundamento de una unidad empresarial, requiere de la concurrencia de elementos adicionales,

Tales elementos han sido precisados por la Sala IV del Tribunal Supremo de la forma siguiente: (STS 22 de marzo de 2022, Rec 1389/20)

'...a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'

Y como concreta la propia Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 21 de noviembre de 2019 (rec 103/2019):

a).- Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' [ SSTS 30/01/90 Ar. 233; 09/05/90 Ar. 3983; ... 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 -rco 57/08-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997-; ... 26/09/01 -rec. 558/2001-; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 21/07/10 -rcud 2845/09-).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00-; 04/04/02 -rcud 3045/01-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946; 29/10/97 -rec. 472/1997-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 - rcud 351/12-); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999-; 20/01/03 -rec. 1524/2002-; y 03/11/05 -rcud 3400/04-); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues 'pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas' ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001-).

SEXTO.- Del funcionamiento unitario con confusión de plantillas. El dato fáctico del que hemos de partir para analizar este supuesto es el contemplado en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada: 'En el Colegio San José se venían llevando a cabo por el Club Deportivo dos tipos de actividades deportivas: desde las 16:00 a las 19:00 para federados y de 12:00 a 13:00 como actividad extraescolar para los alumnos de infantil. Y esta dicotomía en la prestación es la que ha de resultar trascendente para la resolución de este concreto motivo de censura jurídica.

Tal y como prevé el artículo 36.3 de la Ley de actividad física y deporte de Canarias 1/2019, de 30 de enero, la práctica deportiva en edad escolar se orientará especialmente, entre otros objetivos, a la creación de asociaciones deportivas en los centros escolares. El Club deportivo San José Dominicas responde a este criterio, creado por el Colegio San José (hoy titularidad de la Fundación Educativa Santo Domingo), siendo sus objetivos básicos, según consta en el artículo 1 de sus estatutos el fomento, desarrollo y práctica continuada de la actividad física y deportiva. Por lo tanto, sus potenciales socios son todas las personas físicas mayores de edad y capacidad de obrar que tengan interés en el desarrollo de sus fines.

En el desarrollo de tal actividad se oferta la práctica de actividades deportivas, entre ellas, la actividad de futbol sala. Esta actividad se ha de entender la propia del club deportivo siendo irrelevante la procedencia de sus usuarios, pues así se establece en sus estatutos sociales y con independencia, como veremos, de la titularidad de las instalaciones y la forma de su cesión. El club oferta una actividad, establece la cuota que se ha de abonar por los socios/usuarios y define la finalidad a la que se han de destinar los ingresos, atendiendo en todo caso al carácter de asociación sin ánimo de lucro.

Sin embargo, el régimen de las actividades extraescolares es distinto. El artículo 51 de la Ley orgánica 8/1995, de 3 de julio, reguladora del Derecho de Educación tras imponer la obligación de la enseñanza en el régimen de conciertos educativos, reitera el carácter no lucrativo de las actividades extraescolares que se realicen en los centros concertados, debiendo las propias actividades y las cuotas a aportar por los usuarios ser aprobadas por el Consejo Escolar del centro y comunicadas a la Administración educativa correspondiente, sin que puedan formar parte del horario escolar del centro, con la específica previsión que el cobro de ambos tipos de actividades podrá contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones.

En su desarrollo, la Orden de 20 de junio de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se regulan las actividades escolares complementarias, actividades extraescolares y servicios sociales en los Centros Privados Concertados de Canarias, en su artículo 1 extiende su ámbito de aplicación a los centros concertados en los que se realicen ese tipo de actividades '...independientemente de la entidad o persona que los organice'. Las actividades extraescolares se definen en su artículo 3 como las establecidas en el centro, dirigidas a los alumnos del mismo, que se realicen en el intervalo de tiempo comprendido entre la sesión de mañana y la de tarde del horario escolar, las que se realicen antes o después del citado horario, o las realizadas fuera del calendario escolar, siendo su programación acorde a las directrices del Consejo Escolar del centro, y su realización y aportaciones económicas a aportar por los alumnos han de ser aprobadas por el Consejo Escolar a propuesta de su titular y comunicada a la Administración educativa correspondiente, precisando de la autorización de ésta. Existe además la previsión sobre el destino de las cantidades económicas a cobrar por actividades extraescolares que podrán contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones del centro.

Conforme a la normativa y régimen expuesto nada impediría, pues no existe prohibición en tal sentido, que las actividades extraescolares se pudieran impartir por entidad ajena al propio centro concertado pero, en todo caso, sometidas en cuando a su identificación y autorización a lo establecido legal y reglamentariamente. No obstante, y no podemos obviarlo, la realización de actividades extraescolares por entidad o persona ajena al centro habría de responder al correspondiente instrumento contractual que especificara la dinámica de la prestación en todos sus elementos, personales y patrimoniales, sujetos a la aprobación del Consejo Escolar y a la autorización de la Administración educativa.

Ningún convenio, contrato o acuerdo existe entre el Centro educativo y el club deportivo, prestando servicios el trabajador de forma indistinta para ambas entidades difuminándose, hasta hacerla imperceptible, la frontera entre la actividad desarrollada en el ámbito de la práctica deportiva federada y la actividad extraescolar ofertada por el centro, sin que podamos descartar la confluencia de usuarios de ambas procedencias en el desarrollo de las actividades que se califican como 'federadas', fundamentalmente en horario de tarde, lo que permite afirmar la existencia de unidad de prestación de servicios realizada por el trabajador. A ello coadyuva el hecho de la previa existencia de una relación laboral entre el trabajador y el centro educativo que se extendió desde noviembre de 2011 hasta junio de 2014, pasando de forma inmediata y sin solución de continuidad a prestar servicios 'por cuenta' del club deportivo, para el desarrollo de idéntica actividad, respetándose por el club la antigüedad del actor consecuencia de su previa vinculación con el centro educativo.

En definitiva, apreciamos la existencia de funcionamiento unitario ante la prestación indistinta de servicios para ambas entidades, lo que bastaría para afirmar la concurrencia de una única relación de trabajo '...cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes que reciben la prestación de servicios de los trabajadores'.

Existen más datos que reafirman la anterior conclusión. Según narra el hecho probado sexto de la sentencia impugnada, el club deportivo lleva a cabo sus actividades en las instalaciones del colegio, siendo las herramientas y enseres que se usan para las actividades extraescolares adquiridas por el AMPA del Colegio y las que se usan para las actividades federadas, adquiridas por el Club deportivo. Es cierto que conforme prevé el artículo 3. 4 de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, las instalaciones deportivas de los centros docentes podrán ser puestas a disposición de la comunidad local y de las asociaciones deportivas, con respeto al normal desarrollo de las actividades docentes, pero esta puesta a disposición de las instalaciones deportivas no comprende aquellas herramientas o material necesarios para la práctica de la actividad deportiva, que habrían de pertenecer o facilitarse por el club deportivo como requisito inherente al cumplimiento de su finalidad. Y a la inversa, pues como se ha expuesto, no es descartable la doble procedencia de usuarios en la actividad denominada como federada, participando de la doble condición de extraescolar y actividad federativa. Por último, ningún dato se ha ofrecido sobre el destino de las 'cuotas' tanto para el desarrollo de la actividad federativa como para la extraescolar, resultando significativo que en los estatutos del club se afirme la inexistencia de patrimonio propio en la actulidad.

Concurriría, en consecuencia, la confusión patrimonial.

De igual forma, la turnicidad entre la dirección del centro y del club deportivo (directora del centro y directora del club), si bien por sí mismo no constituiría un indicio a los efectos pretendidos, la iniciativa en la constitución del club deportivo se ha de imputar al centro educativo y, en la medida que parte de la actividad del centro (extraescolares) está sometido a un régimen de aprobación del Consejo Escolar a través de su titular, la situación resultante refleja el aprovechamiento de una estructura organizativa creada para dar soporte a una actividad (extraescolar) que, aún pudiendo comprenderse entre sus objetivos básicos, no responde a vinculación contractual alguna entre el centro y club.

Por último, y aún cuando la apariencia externa de unidad se configura como componente consustancial del grupo, al representar la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél, en el presente supuesto refuerza la configuración de grupo-empresa, evidenciándose la existencia de un club del colegio.

Afirmamos la existencia de empresa de grupo, con la consiguiente repercusión a efectos de extensión de la responsabilidad derivada de las obligaciones contraídas por el grupo frente al trabajador recurrente. El motivo se estima.

SÉPTIMO.- La misma suerte va a correr el segundo motivo de censura jurídica, lo que va a conducir a la estimación del recurso, aunque anticipamos no en su integridad

Entiende la parte recurrente que, ante la falta de llamamiento en septiembre de 2021, y dada la omisión de toda comunicación explicativa de ello por parte de la empleadora (por mínima que fuese), debía interpretarse que se estaba ante una acción extintiva de la relación laboral, de manera que, lejos de tratarse de un supuesto de falta de acción, se estaría ante un despido tácito, y por tanto improcedente.

El juzgador entendió que no se trataba de una falta de llamamiento sino de ausencia de actividad, lo que obedecía a la concurrencia de circunstancias que habían impedido el inicio de las actividades del Club para el curso escolar 2021/2022, al igual que ocurrió para el curso 2020/2021.

En el escrito de impugnación se afirmaba, en la misma linea que el juzgador, que no se había reiniciado la actividad deportiva del Club Deportivo por razones sanitarias, y que ello dependía de que cambiasen las circunstancias sanitarias derivadas de la pandemia, siendo esa la razón por la que el trabajador no había sido llamado a trabajar.

Pues bien, para resolver la controversia traemos por nuestra parte a colación los criterios fijados en las sentencias de esta Sala dictadas en fechas 11/02/2019, rec.1543/2018, y 04/11/2021, rec. 1235/2021, analizando supuestos de falta de llamamiento a la zafra de trabajadores fijos discontinuos del campo.

Por una parte, en la referida sentencia de 11/02/2019, rec.1543/2018, se explicaba lo siguiente:

«...cuando los actos de la empresa dejan clara su evidente voluntad de no extinguir el contrato sino de continuar con la relación laboral para la siguiente campaña no estamos ante despido alguno, siendo cuestión diferente que en ocasiones pueda existir un incumplimiento de la empleadora por no haber procedido al llamamiento -o cese- cuando realmente correspondía, incumplimiento frente al que, en su caso, los trabajadores pueden reclamar mediante una acción de reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto que es objeto de las presentes actuaciones pues es circunstancia no controvertida (el recurrente expresamente así lo acepta) que la empresa contaba con el trabajador a fin de ser llamado al trabajo en la siguiente zafra.

Si por la citada Jurisprudencia se entendía en aquella sentencia que no había despido ni siquiera por falta de llamamiento para una campaña si es clara la intención de llamar al trabajo para la siguiente, lógico es concluir que si lo que hubiera fuese un hipotético cese anticipado tras el inicial llamamiento a campaña el trabajador carecería de acción de despido. Es claro, por otra parte, que para un eventual -cese prematuro- no existe una previsión normativa análoga a que el art. 16.2 establece para la falta de llamamiento.

En definitiva, cuando la decisión empresarial no es rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo -pues anuncia su llamada para la siguiente campaña- es imposible que prospere una acción de despido, por lo que el presente motivo debe rechazarse, siendo irrelevante a los efectos de la presente litis por despido la fecha en que finalizase la zafra.»

A 'sensu contrario', en la sentencia de 04/11/2021, rec. 1235/2021, se decía:

«...En el supuesto que nos ocupa, no se discute el carácter fijo discontinuo de la relación laboral y su vinculación a la zafra de empaquetado de tomate. Y partiendo de tal certeza,es inherente a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, y su reanudación por un nuevo ciclo de actividad, de tal forma que el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La regla general es que el trabajador podrá accionar por despido ante la falta de llamamiento, concurriendo una inequívoca voluntad extintiva del empleador, pudiendo accionar igualmente por despido en los supuestos de llamamiento tardío o cese prematuro en relación con la antigüedad de otros trabajadores en idéntica situación fija discontinua. En cualquier caso, y atendida la especial naturaleza de la relación, debe apreciarse la voluntad inequívoca del empresario de extinguir la relación laboral.

Por su proximidad temporal y análisis de un supuesto relativo a contrataciones fijas discontinuas hemos de citar la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2018, rec 67/2018.

En la citada sentencia la Sala IV analiza la calificación de la actuación empresarial que afectó a un colectivo de trabajadores fijos discontinuos. Se valora la existencia de una comunicación empresarial en la que indica a los trabajadores que en esa fecha se procede a la 'suspensión/extinción' del contrato y que a partir de un día determinado pueden pasar por las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo, porque es cuando estarán los certificados de empresa. Acaba la carta deseándoles feliz verano y con la expresión 'Nos vemos en septiembre'. En la fecha de aquella comunicación la empresa cursó la baja en seguridad social por causa de 'baja inactividad fijo discontinuo' de los trabajadores contratados bajo esa modalidad. Y como conclusión, la sentencia citada se expresa en los siguientes términos: '...La extraña redacción de la notificación de la empresa, no es óbice para afirmar que su posterior actuación evidencia que la decisión en litigio no comporta la extinción de los contratos de trabajo fijos discontinuos, sino, simplemente, la voluntad de poner fin de esta forma a la actividad de ese curso escolar para volver a llamar a esos trabajadores a la reanudación del siguiente.'.

En definitiva, constata la existencia de circunstancias concretas y exteriorizadas que evidencian la voluntad inequívoca de mantener la relación laboral.

En el presente supuesto hemos de partir de los datos consignados en el relato de hechos probados. Así, tras una secuencia de prestación de servicios que se inicia en el año 2007, con ciclos de mayor o menor duración, el último llamamiento se produjo el 25 de noviembre de 2020, concluyendo el día 21 de de diciembre de 2020 con la baja en Seguridad Social, comprendiendo un total de 2 días de prestación efectiva de servicios. La baja en Seguridad Social se extendió a toda la plantilla, estando todos los trabajadores contratados con el epígrafe 300 (ordinario fijo discontinuo). Y no disponemos de ningún dato más.

No consta la existencia de comunicación empresarial alguna relativa a la causa del sorpresivo cese en la relación laboral, si el cese fue suspensivo o extintivo, el ofrecimiento de un ulterior llamamiento, ni el apunte relativo a 'baja inactividad fijo discontinuo'. No fue hasta el acto del juicio oral, cuando el letrado de la entidad demandada manifestó que la relación laboral se encontraba vigente y que la trabajadora sería llamada en la próxima zafra para reanudar su trabajo como fija discontinua desde que volviera a haber actividad en el almacén (así consta igualmente en el escrito de impugnación del recurso). Pero tal manifestación se ha de estimar insuficiente e irrelevante, por su carácter extemporáneo en relación con el cese ante la Seguridad Social, no pudiendo quedar al arbitrio de una de las partes el mantenimiento o no de la acción en función de lo expresado en el acto del juicio oral, como manifestación de parte interesada, sin ofrecimiento de acreditación alguna que pudiera corroborar tal voluntad que, como mantenemos, debió exteriorizarse al tiempo de cursar la baja en Seguridad Social.

La injustificada escasa duración de la última zafra, la efectiva prestación de servicios exclusivamente en dos días del periodo, la baja en la Seguridad Social sorpresiva y sin expresión de causa, y la ausencia de cualquier circunstancia que permitiera presumir la seguridad de un ulterior llamamiento evidencian, a juicio de esta Sala, la voluntad de extinguir la relación laboral, encontrándonos ante una actuación unilateral del empresario con virtualidad extintiva, que ha de ser calificada como despido improcedente, atendida la censura jurídica articulada, procediendo la estimación del motivo y del recurso.»

Este último criterio consideramos que es el que ha de aplicarse para resolver el presente recurso respecto de la falta de llamada al trabajo para la temporada 2021-2022, dada la inexistencia de comunicación empresarial alguna posterior al burofax que se envió al trabajador a finales de junio de 2021.

Distinto fue lo ocurrido al inicio de la temporada anterior (2020-2021), en la que ni el Colegio ni el Club reanudaron la actividad deportiva, resultando que en el mes de abril de 2020 el Club comunicó al actor la suspensión temporal del contrato de trabajo por fuerza mayor (pandemia COVID-19), indicándose que 'finalizará en el momento en que desaparezca el estado de alarma y las limitaciones a la libertad de circulación y las contenciones en los ámbitos laborales, educativo, comercial, recreativo, hostelero, de restauración y demás que ha ocasionado', no finalizando el estado de alarma sino hasta el 9 de mayo de 2021.

Finalizado el estado de alarma, el día 17 de junio de 2021 el trabajador y otras personas trabajadoras remitieron burofax a las codemandadas solicitando información sobre el estado de la relación laboral, siendo contestadas por el Club Deportivo el 29/06/2021 en los siguientes términos:

'Tal y como indica en su escrito, el contrato de trabajo que tiene suscrito con este Club Deportivo es en la modalidad de fijo discontinuo, no habiéndose podido proceder a su llamamiento al inicio del presente curso escolar 2020-2021 por las razones que sobradamente conocen: restricciones de la actividad deportiva debido a la normativa dictada para hacer frente a la pandemia de la Covid-19 e imposibilidad de contar con espacios adecuados y que reúnan los requisitos necesarios para garantizar las condiciones exigidas para evitar contagios en relación con las actividades deportivas.

Una vez se haya iniciado el próximo curso escolar 2021-2022 y a la vista de las circunstancias que puedan existir tanto en cuanto a la pandemia como al interés de las familias por la participación de sus hijos, se estudiará la posibilidad de reiniciar la actividad del Club, total o parcialmente con el consiguiente llamamiento a los trabajadores discontinuos o, en su defecto, se valorará la toma de otras decisiones de las que se le informaría oportunamente, como venimos haciendo habitualmente.

En cualquier caso, le recordamos que, tal y como le consta, los trabajadores del Club no prestan servicios como trabajadores 'por cuenta y dependencia del Colegio', sino para el propio Club, con independencia de los acuerdos que puedan existir entre Club y Colegio para atender al alumnado de éste fuera del horario escolar, así como para la utilización de sus instalaciones'.

Sin embargo, pese a que en la misiva se le indicaba que habría de esperarse al inicio del curso escolar 2021-2022 para (a la vista de las circunstancias que puedan existir tanto en cuanto a la pandemia como al interés de las familias por la participación de sus hijos) estudiar 'la posibilidad de reiniciar la actividad del Club' o en su defecto,...'la toma de otras decisiones de las que se le informaría oportunamente', ninguna noticia o comunicación recibió la demandante al respecto al inicio del nuevo curso.

Es precisamente por ello que coincide la Sala con la parte recurrente en que la actitud pasiva que el Club Deportivo mostró al inicio del nuevo curso o temporada debe calificarse como un despido tácito, y por tanto improcedente.

Al igual que en el caso resuelto en nuestra antes citada sentencia de 04/11/2021, rec. 1235/2021, no existió en ese momento -en este caso, septiembre de 2021- circunstancia alguna que permitiera presumir la seguridad de un ulterior llamamiento, lo que no puede sino equipararse a la voluntad unilateral del empresario de extinguir la relación laboral.

En efecto, no fue sino al contestarse a la demanda, es decir, al tiempo de celebrarse el juicio, cuando se afirmaba que el trabajador no había sido llamado a trabajar porque no se había reiniciado la actividad del Club Deportivo por razones sanitarias, estando pendientes de que cambiasen las circunstancias, manifestación que (como también decíamos en dicha sentencia) es insuficiente e irrelevante por su carácter extemporáneo.

Debió el Club en septiembre de 2021 posicionarse de alguna de las maneras que anunció en el burofax de 29/06/2021, esto es, en el sentido de reiniciar la actividad o tomar 'otras decisiones, de las que se le informaría oportunamente', ya fuese la suspensión de la relación laboral o cualquier otra.

Su silencio, por contra, no puede sino ser identificado como rupturista de la relación laboral pues supone una desvinculación tácita de la misma, todo ello con efectos de 01/09/2021, fecha en la que debe situarse el despido del recurrente.

En cualquier caso, habiendo prosperado el motivo de censura jurídica analizado en el anterior fundamento de derecho, es claro que la falta de llamamiento constituye un cese antijurídico pues consta en el relato de hechos probados que en el mes de septiembre de 2021 el Colegio ha reiniciado las actividades extraescolares, entre las que se encuentra el futbol sala por lo que procede la anunciada estimación del motivo que ahora nos ocupa pues no existió al inicio del curso escolar 2021/2022 la pretendida ausencia de actividad por análogas circunstancias a las del curso 2020/2021.

En efecto, el Colegio reanudó su actividad extraescolar de fútbol sala, no acertándose a entender las supuestas razones sanitarias por las que el Club decide no reiniciar la actividad deportiva para niños (pese a lo que desarrolla la actividad federada y competiciones).

No podemos terminar sin hacer referencia a que afirmaba la parte impugnante que al contestar a la demanda se alegó que, incluso si la Sala entendiera que hubo falta de llamamiento constitutivo de despido tácito, la acción estaría caducada pues la supuesta falta de llamamiento se habría producido ya al inicio del curso 2020/2021. Pero dicho alegato difícilmente puede prosperar cuando del propio burofax enviado al trabajador por el Club en junio de 2021 (es decir, a la finalización del curso 2020-2021) se deduce que en ese momento el empleador afirmaba la vigencia de la relación laboral, y a ello ha de estarse.

En atención a todo lo hasta aquí expuesto, procede la anunciada estimación del motivo, debiendo declararse la improcedencia del despido del trabajador acaecido tácitamente en fecha 01/09/2021, condenándose solidariamente como responsables del mismo a los codemandados CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS y COLEGIO SAN JOSÉ. (actual FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO).

Conforme a lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle.

En el presente caso, no discutiéndose antigüedad y salario, han de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido los periodos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado 1º de la sentencia de instancia.

(...)

OCTAVO.- Como último motivo de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción del artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 9 apartados 1 y 3 del RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, sobre medidas sociales en defensa del empleo.

Solicitaba el trabajador en su escrito de demanda una indemnización en cuantía de 7.320,60 EUROS por daño económico, al no haber tramitado la empleadora suspensión de contrato de trabajo y solicitud colectiva de prestaciones extraordinarias por desempleo, obligando al actor a consumir prestaciones por desempleo ordinarias.

En contra de lo expresado por el magistrado de instancia, argumenta el recurrente que el artículo 9.1 del mentado Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo reconoce una prestación por desempleo extraordinaria 'a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un expediente de regulación temporal de empleo basado en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad'.

Considera que el trabajador se encontraba, a la fecha de terminación de la suspensión temporal de empleo el 30 de junio de 2020, en el supuesto previsto por dicha norma y, además, se mantuvo en dicha situación, al menos, hasta el mes de septiembre de 2021 en que hubo de ser llamado.

Dicha prestación extraordinaria entiende se debió tramitar de acuerdo al apartado tercero del artículo 9 del mismo texto legal: 'el reconocimiento de esta prestación, para las personas incluidas en el apartado 1, exigirá la presentación por parte de la empresa de una solicitud colectiva de prestaciones extraordinarias, que incluirá a todas las personas con contrato fijo discontinuo o para la realización de trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas que dejen de estar afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo'.

La empleadora, concluye, optó por desentenderse del trabajador y no tramitó la solicitud colectiva de prestaciones extraordinarias, generando un manifiesto perjuicio a éste, pues hubo de tramitar por su cuenta y 'consumir' prestaciones ordinarias por desempleo. Por contra, la prestación extraordinaria a que se hace referencia, no habría llevado 'consumo' de prestación por desempleo, tal y como se pronuncia el artículo 8.7 del mentado Real Decreto-ley 30/2020: 'la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026. Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente'.

Tal actuar negligente ha generado, según el recurrente, un daño susceptible de ser indemnizado conforme prevé el artículo 1101 del Código civil, fijando como parámetro indemnizatorio el valor del salario día, multiplicado por el número de días que pudo ser contratado o que consumió indebidamente prestaciones por desempleo ordinarias.

Sin embargo, esta pretensión no ha de alcanzar éxito, por entender la Sala que no debió ser objeto de enjuiciamiento de forma acumulada con la acción de despido.

El artículo 26.3 de la LRJS en su apartado segundo dispone que:

'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.'

Es evidente que la pretensión indemnizatoria que esgrimió el trabajador en su demanda, y que reproduce en suplicación, excede de aquello que, con carácter excepcional, permite el precepto procesal. No se reclaman cantidades adeudadas por cualquier concepto derivadas de la relación laboral, en un interpretación laxa del concepto de 'liquidación' sino una compensación por el incumplimiento (actuar negligente en la terminología empleada por el recurrente) de la obligación empresarial de tramitar un expediente temporal de empleo de carácter suspensivo en aplicación de la normativa excepcional COVID. Esa compensación, que se extendería a los días que pudo ser contratado o que consumió indebidamente prestaciones por desempleo ordinarias, exigiría el análisis de los distintos elementos que configurarían la obligación empresarial, de existir, así como su compatibilidad con la propia acción de despido y sus consecuencias. En definitiva, esta pretensión indemnizatoria que carece de naturaleza liquidatoria (salarial) y no vinculada a la vulneración de derechos fundamentales, debió quedar imprejuzgada, al resultar indebida su acumulación. Así, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 15 de enero de 2019, rec 3984/2016 se pronunció en los siguientes términos: '...cualquier otro tipo de incumplimiento empresarial que no está vinculado al llamamiento, la acción que ejercite el trabajador deberá vehicularse a través de la modalidad procesal que corresponda a la cuestión que constituya el objeto litigioso.'

Tratándose de una cuestión procesal de orden público, debió procederse como preceptúa el artículo 27 de la LRJS, dado sus términos imperativos. Se impone, en consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LRJS declarar la nulidad del pronunciamiento correspondiente a la acción resarcitoria acumulada, y sin necesidad de reponer lo actuado al momento de dictado de sentencia, se ha de entender ejercitada la opción por la acción de despido, teniendo por no formulada la pretensión acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado, quedando de esta forma imprejuzgada la acción y subsanado el vicio procesal apreciado, como prevé el articulo 27.3 de la LRJS.'

CUARTO.- Siendo idéntica la cuestión planteada, no queda sino estimar el recurso en los mismos términos. La indemnización correspondiente a los periodos anteriores al 12/02/2012 se debe calcular a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. Y para los periodos de prestación de servicios posterior al 12/02/2012 la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, lo que importa un total de 12351,69 Euros

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Manuel frente a la sentencia de fecha 24-1-22, del Juzgado de lo Social nº 10 de esta localidad, sentencia que revocamos, declarando la improcedencia del despido del actor y condenando solidariamente a CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS y COLEGIO SAN JOSÉ (actual FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO) a que, a su elección, le readmitan en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen con la suma de 12351,69 Euros y, para el caso de que optara por la readmisión, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde el 01/09/2021 hasta la notificación de la presente a razón de 35,88 euros/día, advirtiendo a las referidas partes condenadas de que la opción habrá de efectuarse ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así optan de forma tácita por la readmisión, debiendo FOGASA estar y pasar por todo ello.

Declarar de oficio la nulidad del pronunciamiento correspondiente a la acción resarcitoria acumulada, y sin necesidad de reponer lo actuado al momento de dictado de sentencia, se tiene por no formulada la pretensión acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado, quedando de esta forma imprejuzgada la acción. Sin costas.

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ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066104222 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.