Sentencia SOCIAL Nº 1224/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6274/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8014343

mm

Recurso de Suplicación: 6274/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de febrero de 2018

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1224/2018

En el recurso de suplicación interpuesto por María Milagros frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 20 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 301/2016 y siendo recurridos Institut Català de la Salut y Ministeri Fiscal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo:

'Se DESESTIMA la demanda interpuesta Dña. María Milagros contra Institut Català de la Salut.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante presta servicios en el ICS desde el 1 de enero 1997 como técnico en gestión y administración sanitaria en virtud de contratación laboral indefinida tras la superación del correspondiente concurso de méritos. (Documento nº 3 de la demanda, folios 27 y 28, y documento nº 1 de la parte demandada, folios 421 a 424)

SEGUNDO.- Con anterioridad a su contratación, la Sra. María Milagros había prestado servicios en el ICS en virtud de nombramientos de sustitución o interinidad que, a efectos de acceso al sistema de carrera profesional, supondrían una antigüedad de 27 años y 1 día. (Documento nº 4 de la demanda, folio 30)

TERCERO.- El 22/11/14 se publicó en el DOGC la resolución del Director Gerente del ICS por la que se convoca la campaña de carrera profesional del personal estatutario fijo del ICS de las diferentes categorías profesionales del área funcional sanitaria y el área funcional de gestión y servicios. (Documento nº 5 de la demanda, folio 41)

CUARTO.- La demandante presentó la correspondiente solicitud para acceso al primer, segundo, tercer y cuarto nivel de carrera profesional en fecha 19/12/14. Según el expediente de valoración de la Sra. María Milagros la puntuación global que le correspondería, sin contar la antigüedad, sería de 87,793. (Documento nº 6 de la demanda, folios 42 a 44)

Pese a ello, la solicitud de la actora fue desestimada por los siguientes motivos:

- No tener nombramiento estatutario fijo correspondiente a la categoría en la aquí está en servicio activo y no concurrir en la excepcionalidad del Segundo acuerdo de personal interino de ICS. - Pertenecer a una categoría no incluida dentro del ámbito de aplicación.

- Categoría profesional (vinculación) no incluida dentro del grupo profesional solicitado. (Documento nº 7 de la demanda, folios 45 a 47).

QUINTO.- Presentada reclamación administrativa previa fue desestimada por silencio administrativo, y posteriormente por resolución expresa de fecha 31 de mayo de 2016. (folios 190 a 192)

SEXTO.- El II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS establece en su apartado 6.1.2.1 que es requisito para el acceso a la carrera profesional 'tener un nombramiento estatutario fijo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 siguiente, y estar en alguno de los grupos profesionales definidos en este acuerdo, durante todo el periodo correspondiente a la presentación de solicitudes. En el caso de las comisiones de servicio será necesaria la ocupación efectiva en algún centro o institución del ICS'. Y el apartado 6.1.2.3 añade la exigencia de 'acreditar los años de servicios prestados que se indican a continuación ya sea con un nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del ICS.

Asimismo se computarán los servicios prestados como laboral un funcionario en aquellas personas que obtengan la condición de estatutarios como consecuencia de un proceso de integración convocado por el ICS, en los términos que se establezca en las normas de integración. (...)'.

El apartado 7.3 dispone 'antes del 31 de diciembre de 2007, se presentará una propuesta de proceso voluntario de estatutarización del personal que presta sus servicios en El ICS, detallados a continuación: Laborales del de la Generalitat de Cataluña: - técnicos de gestión y administración sanitaria. (...)' (documento nº 15 de la demanda)

SÉPTIMO.- El 16 de junio de 2009 el Govern de la Generalitat de Catalunya acoró aprobar el acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 23 de noviembre de 2007, de proceso voluntario de estatutarización del personal funcionario de la administración y técnico de los cuerpos de administración general y administración especial de la Generalitat de Cataluña, del personal laboral de convenio único de la Generalitat de Cataluña y del personal laboral de instituciones sanitarias que presta servicios en el ICS. (Documento nº 16 de la demanda, folios 95 y siguientes)

El proyecto de decreto por el que se regulaba el proceso voluntario de estatutarización antedicho se publicó en el DOGC de 11/05/2010, (folio 101 de las actuaciones), si bien nunca llegó a aprobarse definitivamente.

OCTAVO.- Según publicación anual del ICS, el complemento mensual de carrera profesional para el personal estatutario de gestión administrativa en sus diferentes niveles y grupos es el que obra en el folio 171 del expediente, que se da por reproducido a efectos expositivos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cuantía, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el derecho de la actora a que le sea reconocido el cuarto nivel de carrera profesional, con inaplicación, por inconstitucionales, de los apartados 6.1.2.1 y 6.1.2.3, segundo inciso, del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, y condena de la demandada a abonar a favor de aquélla los atrasos en la percepción del complemento retributivo reclamado desde la fecha 1 de enero de 2016, que a la presentación de la demanda asciende a la suma de mil doscientos once euros con quince céntimos (1.211,15 euros).

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal octavo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La categoría profesional estatutaria equivalente al puesto de trabajo que ocupa la actora como Técnico/a en Gestión y Administración Sanitaria (TGAS) es la de facultativo especialista, de acuerdo a la tabla de equivalencias contenida en el Anexo del Proyecto de Decreto por el cual se debía ordenar el proceso de estatutarización voluntaria del personal funcionario y personal laboral que presta servicios en el ICS obrante al ramo de prueba documental practicada a instancia de la parte demandante en el propio acto de juicio como Documento nº 2.

La carrera profesional que le corresponde a la demandante es así pues la correspondiente al grupo profesional de facultativos, y no la de personal estatutario del área funcional de gestión y servicios como erróneamente se hacía constar en el fundamento de derecho cuarto de la demanda rectora del presente procedimiento, habiendo sido interesada tal corrección en el acto de juicio por la representación en autos de la actora.

Según publicación anual del ICS, el complemento mensual de carrera profesional para el personal facultativo especialista en sus diferentes niveles y grupos es el que obra en el folio 171 del expediente, que se da por reproducido a efectos expositivos'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, la parte actora recurrente invoca el Proyecto de Decreto de estatutarización voluntaria (documento 2 aportado por la actora en el acto de la vista), así como el extracto del expediente de carrera profesional correspondiente a la solicitud de acceso formulada por la actora para la campaña 2015 (documento 6 de la demanda). Ahora bien, dado que el primero de los documentos invocados constituye un proyecto normativo, y no así un texto con vigencia, no ostenta la eficacia pretendida para lograr la modificación del original redactado del texto controvertido. A ello ha de añadirse que el segundo párrafo propuesto, al contener determinadas conclusiones de carácter jurídico, ostenta carácter predeterminante del fallo, lo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 , entre otras), conduce a su desestimación.

Por lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución , 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , 17.1 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 38.1 de la Ley 44/2003, de 21 de diciembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, 2.3 y 44 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, así como 6.1.2.3 y 6.1.3.2, primer inciso, del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre condiciones de trabajo del personal estatutario del Institut Català de la Salud (en adelante, ICS). Se alega, en síntesis, que la naturaleza jurídica del vínculo que une a la actora con la administración del ICS, de personal laboral, y no estatutario, no constituye un motivo de justificación objetivo y suficiente para determinar su exclusión del sistema de carrera profesional del personal estatutario del ICS, por lo que nos encontraríamos ante una discriminación retributiva, en relación a la no inclusión de la actora en el grupo de facultativos de carrera profesional, así como a la no percepción del complemento retributivo reclamado, de carrera profesional, teniendo en cuenta que no se ha procedido a la estatutarización de este colectivo por causas imputables exclusivamente a la Administración.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, aduce que el ICS cumplió con el compromiso asumido en la firma del II Acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de sanidad, concretamente en su punto 7.1 (presentar antes del 31 de diciembre de 2007 una propuesta de proceso voluntario de estatutarización del personal que presta sus servicios en el ICS), siendo así que la forma jurídica de llevar a cabo éste no es competencia del ICS, ni de los integrantes de la mesa de trabajo. A ello añade que la naturaleza jurídica de la relación laboral de la actora con la entidad demandada es la de personal laboral fijo, no indefinido, por lo que le resulta de aplicación lo previsto en el artículo 7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en relación con el personal laboral de las Administraciones Públicas, según el cual, sus condiciones de trabajo se rigen por la normativa laboral, las normas convencionalmente aplicables, y los preceptos del propio Estatuto Básico que así lo establecen expresamente. Del mismo modo, se encontraría sometida al VI Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, que regula el sistema retributivo del personal laboral, y preve diferencias importantes respecto al personal funcionario de la Generalitat de Catalunya o el personal estatutario, pero no establece la carrera profesional que reclama la actora.

Se centra, en definitiva, el objeto del recurso, en la discriminación que supondría la ausencia de reconocimiento de la actora en el grupo de facultativos, así como en la reclamación ejercitada de abono del complemento retributivo de carrera profesional, al basarse tal negativa en su condición de personal laboral, y no estatutario.

Como necesario punto de partida, conviene traer a colación el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que, en síntesis, al obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, se desprenden los siguientes extremos:

1º.- La actora presta servicios por cuenta del ICS desde el 1 de enero de 1997, como técnica en gestión y administración sanitaria, en virtud de contratación laboral indefinida, tras la superación del correspondiente concurso de méritos.

2º.- Con anterioridad a su contratación, la actora había prestado servicios en el ICS en virtud de nombramientos de sustitución o interinidad que, a afectos de acceso al sistema de carrera profesional, supondrían una antigüedad de veintisiete años y un día.

3º.- El 22 de noviembre de 2014, se publicó en el DOGC la resolución del Director Gerente del ICS por la que se convoca la campaña de carrera profesional del personal estatutario fijo del ICS de las diferentes categorías profesionales del área funcional sanitaria y el área funcional de gestión y servicios.

La actora presentó la correspondiente solicitud para acceso al primer, segundo, tercer y cuarto nivel de carrera profesional el 19 de diciembre de 2014; que fue desestimada por no tener el nombramiento estatutario fijo correspondiente a la categoría y no pertenecer a una categoría no incluida dentro del ámbito de aplicación, así como por tratarse de categoría profesional (vinculación) no incluida dentro del grupo profesional solicitado.

4º.- El II Acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS establece, en su apartado 6.1.2.1, que es requisito para el acceso a la carrera profesional'tener un nombramiento estatutario fijo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 siguiente, y estar en alguno de los grupos profesionales definidos en este acuerdo, durante todo el período correspondiente a la presentación de solicitudes. En el caso de las comisiones de servicio será necesaria la ocupación efectiva en algún centro o institución del ICS'.

5º.- El 16 de junio de 2009, el Gobierno de la Generalitat de Catalunya acordó aprobar el acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de sanidad de 23 de noviembre de 2007, de proceso voluntario de estatutarización del personal funcionario de la Administración y técnico de los cuerpos de administración general y administración especial de la Generalitat de Catalunya, del personal laboral de convenio único de la Generalitat de Catalunya y del personal laboral de instituciones sanitarias que presta servicios en el ICS.

El proyecto de decreto por el que se regulaba el proceso voluntario de estatutarización antedicho se publicó en el DOGC de 11 de mayo de 2010, si bien nunca llegó a aprobarse definitivamente.

Partiendo de las expuestas premisas fácticas, concluye la sentencia de instancia que no concurre fundamento alguno para la inaplicación de los puntos 6.1.2.1 y 6.1.2.3 del II Acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de sanidad que la demandante solicita como paso previo al reconocimiento de su derecho a la carrera profesional, y a los complementos salariales que le son inherentes.

Circunscribiéndose la denuncia efectuada a la concurrencia de discriminación, al negarse a la actora el acceso al sistema de clasificación profesional, y consecuente complemento retributivo, por tratarse de personal laboral, y no estatutario, y no negándose por aquélla que el II Acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS establece, en su apartado 6.1.2.1, que es requisito para el acceso a la carrera profesional'tener un nombramiento estatutario fijo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 siguiente, y estar en alguno de los grupos profesionales definidos en este acuerdo, durante todo el período correspondiente a la presentación de solicitudes',procede dirimir sobre la cuestión suscitada.

En materia de diferencia de trato en condiciones de trabajo, atribuidas convencionalmente a lo/as trabajadore/as, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 149/2017, de 18 de diciembre ha recordado su doctrina. De este modo, se expone en esta sentencia:

'4. Una vez allanado el camino para entrar en el examen de la cuestioÂ?n de fondo y en orden a determinar si se ha producido la infraccioÂ?n del derecho a la igualdad que las recurrentes invocan, es necesario recordar brevemente la doctrina constitucional que define el contenido del derecho fundamental invocado:

a) El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artiÂ?culo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccioÂ?n de cualquier elemento diferenciador de relevancia juriÂ?dica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacioÂ?n de una determinada materia supone una infraccioÂ?n del mandato contenido en el artiÂ?culo 14 CE, sino tan soÂ?lo «las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificacioÂ?n objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias juriÂ?dicas», lo que veda la utilizacioÂ?n de elementos de diferenciacioÂ?n que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificacioÂ?n razonable.

Lo que prohiÂ?be el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. TambieÂ?n es necesario, para que sea constitucionalmente liÂ?cita la diferencia de trato, que las consecuencias juriÂ?dicas que se deriven de tal distincioÂ?n sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no soÂ?lo exige que la diferencia de trato resulte «objetivamente justificada», sino tambieÂ?n que supere un «juicio de proporcionalidad» en sede constitucional sobre la relacioÂ?n existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4 , y 112/2017, de 16 de octubre , FJ 3).

b) Por lo que especiÂ?ficamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, este Tribunal ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duracioÂ?n del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las cuales han de tener su origen en «datos objetivos relacionados con la prestacioÂ?n de trabajo o el reÂ?gimen juriÂ?dico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extincioÂ?n) que las expliquen razonablemente» ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6) y, sin que, en ninguÂ?n caso, alcancen «al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posicioÂ?n misma como trabajadores de la empresa» ( STC 71/2016, de 14 de abril , FJ 4).

Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artiÂ?culo 14 CE un tratamiento -ya sea general o especiÂ?fico en relacioÂ?n con aÂ?mbitos concretos de las condiciones de trabajo- que «configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posicioÂ?n de segundo orden en relacioÂ?n con los trabajadores con contratos de duracioÂ?n indefinida» ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6). AsiÂ?, no es dable identificar a estos uÂ?ltimos como los que tienen un «estatuto de trabajador pleno» en la empresa, en contraposicioÂ?n a los primeros, entendidos como aquellos que poseen un «estatuto maÂ?s limitado o incompleto», siendo claro que «tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duracioÂ?n y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extincioÂ?n, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esteÂ? justificada por razones objetivas» ( STC 104/2004, de 28 de junio , FJ 6).

En otras palabras, la modalidad de la adscripcioÂ?n temporal o fija a la empresa no puede, por siÂ? misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duracioÂ?n de los respectivos contratos, y hariÂ?a de peor condicioÂ?n artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3). En suma, cualquier excepcioÂ?n al criterio de igualacioÂ?n expuesto, entre los trabajadores con contratos de duracioÂ?n determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas.

c) El Tribunal de Justicia de la UnioÂ?n Europea ha establecido una doctrina muy similar a la mantenida por este Tribunal en relacioÂ?n con las diferencias de trato entre trabajadores fijos y temporales, al interpretar la claÂ?usula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, considerando que los trabajadores con contrato de duracioÂ?n determinada no pueden, sin que exista justificacioÂ?n objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situacioÂ?n comparable [entre otras, STJUE de 13 de septiembre de 2007 (asunto del Cerro Alonso); STJUE de 22 de diciembre de 2010 (asunto Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres); de 9 julio de 2015 (asunto Regojo Dans); y ATJUE de 9 de febrero de 2012 (asunto Lorenzo MartiÂ?nez)]. MaÂ?s recientemente, en la misma liÂ?nea, la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto de Diego Porras) ha declarado que la normativa española vulnera la citada claÂ?usula 4 al denegar cualquier indemnizacioÂ?n por finalizacioÂ?n del contrato al trabajador con contrato de interinidad, cuando siÂ? se le reconoce al trabajador fijo comparable, sin la concurrencia de una razoÂ?n objetiva que justifique esa disparidad de trato.

5. Sentado cuanto antecede y para dar respuesta a la queja que se nos plantea, nos corresponde determinar en aplicacioÂ?n de la doctrina reflejada en el precedente fundamento juriÂ?dico, si se ha producido la infraccioÂ?n del derecho a la igualdad de trato consagrado en el artiÂ?culo 14 CE que alegan las recurrentes en amparo con motivo de la denegacioÂ?n, por no tener la condicioÂ?n de fijas, de su solicitud de permuta en sus puestos de trabajo. Al respecto, hemos de distinguir:

a) TeÂ?rmino de comparacioÂ?n vaÂ?lido: como ya se ha apuntado, el juicio de igualdad requiere, ante todo, comprobar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales o similares. Pues bien, en el caso que nos ocupa se contrastan situaciones que resultan comparables, en cuanto a la naturaleza del trabajo prestado, los requisitos de formacioÂ?n de quienes lo prestan y las condiciones laborales; elementos de comparacioÂ?n tipificados por una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UnioÂ?n Europea (SSTJUE de 18 de octubre de 2012 [asunto Valenza y otros], 13 de marzo de 2014 [asunto Nierodzik] y 14 de septiembre de 2016 [asunto de Diego Porras].

b) JustificacioÂ?n objetiva y razonable del trato dispar: una vez apreciada la existencia de un teÂ?rmino vaÂ?lido de comparacioÂ?n debemos examinar si esa diferencia de trato entre teÂ?rminos comparables posee una justificacioÂ?n objetiva y razonable que la legitime, por tener su origen en «datos objetivos relacionados con la prestacioÂ?n de trabajo o el reÂ?gimen juriÂ?dico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extincioÂ?n)» ( SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 6 ; y 71/2016, de 14 de abril , FJ 4). A tal fin, conviene recordar que la Sentencia impugnada denegoÂ? la peticioÂ?n de permuta de las demandantes (confirmando la decisioÂ?n de la AdministracioÂ?n demandada) exclusivamente en la circunstancia de carecer de la condicioÂ?n de personal fijo, descartando la infraccioÂ?n constitucional al entender no soÂ?lo que concurriÂ?a una razoÂ?n objetiva para tal diferencia, esto es, «que el personal interino por vacante, por definicioÂ?n, ocupa una plaza vacante, sin que pueda pretender ocupar otra plaza que no sea la identificada en el contrato», sino que la concesioÂ?n de la permuta supondriÂ?a una irregularidad reglamentaria en la medida que se permitiriÂ?a ocupar a un «temporal» una plaza distinta a la determinada en el contrato de interinidad, impidiendo a un «fijo» la cobertura de la vacante generada.

Ninguno de esos argumentos esgrimidos por el oÂ?rgano judicial permite justificar, desde la perspectiva del artiÂ?culo 14 CE, la diferencia de trato denunciada. Por añadidura y seguÂ?n viene sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UnioÂ?n Europea, el mero hecho de que un trabajador «haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razoÂ?n objetiva» (en el sentido que a eÂ?sta da la claÂ?usula 4.1 del acuerdo marco del CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duracioÂ?n determinada, anexo a la Directiva 1999/70 CE) que permita justificar una diferencia de trato (STJUE de 14 de septiembre de 2016 [asunto de Diego Porras]). Ciertamente, la Sentencia impugnada omite en su razonamiento -como acertadamente advierte el Ministerio Fiscal- un dato esencial, a saber, que la permuta se solicitaba entre dos trabajadoras que, ademaÂ?s de pertenecer al mismo grupo y categoriÂ?a profesional, teniÂ?an la misma condicioÂ?n de interinas, en cuanto contratadas temporales en reÂ?gimen de interinidad por vacante, por lo que el cambio de sus puestos no hubiera conllevado variacioÂ?n alguna en cuanto a la calificacioÂ?n juriÂ?dica de los contratos, circunstancia esta determinante de la denominada «intercambiabilidad» de los puestos de trabajo, exigencia inherente a la institucioÂ?n de la permuta.

Siendo esto asiÂ?, las plazas que cada una ocupe despueÂ?s de la permuta habriÂ?an proseguido vacantes a la espera de la reglamentaria cobertura o de su extincioÂ?n, no impidiendo a ninguÂ?n otro trabajador optar a dichos puestos en las mismas condiciones que las que ostentaba antes de producirse la permuta. Por lo demaÂ?s, el hecho de que el puesto de trabajo ocupado por las trabajadoras no hubiera coincidido con el que figura en sus contratos de trabajo temporal de haberse accedido a la permuta, en modo alguno puede constituir una razoÂ?n objetiva para el trato diferente dispensado, pues la referida alteracioÂ?n del puesto de trabajo y del lugar de prestacioÂ?n de servicios -que en todo caso tambieÂ?n se produce cuando la permuta se realiza entre trabajadores fijos- es precisamente lo que define a toda permuta.

(...)

Los razonamientos expuestos conducen a la conclusioÂ?n de que, al haberse utilizado como criterio de diferenciacioÂ?n una circunstancia -la temporalidad del contrato de trabajo- que por siÂ? sola no puede justificar la disparidad de trato si no viene complementada por otros factores por si mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia, es obligada la estimacioÂ?n del recurso de amparo solicitado por la infraccioÂ?n del derecho a la igualdad ( art. 14 CE )'.

Será la aplicación de esta doctrina constitucional, y la en ella citada, la que nos habrá de conducir a la conclusión jurídica de la cuestión suscitada, constreñida, en definitiva, a la concurrencia de discriminación profesional y retributiva. Para ello, hemos de reflexionar previamente sobre los presupuestos para configurar el juicio de igualdad.

Comenzando por si existe un término de comparación válido, entre trabajadore/as estatutarios/as y personal laboral, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 (recurso 3246/2012 ):

'La jurisprudencia constitucional ha proclamado que las Administraciones públicas en cuanto empleadoras están plenamente sujetas al principio de igualdad. En sentencias resolutorias de cuestiones de inconstitucionalidad ( STC 330/2005 - Pleno de 15-diciembre , al igual que la STC 110/2004 Pleno de 30-junio ), se ha afirmado que ' el art. 14 CE se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial' ( STC 57/1990 ...) '; que ' el principio de igualdad, que vincula al legislador, no impide que éste establezca diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la Ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas ( STC 22/1981 ) '; así como que 'Las Administraciones públicas disfrutan ... 'de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio ( STC 57/1990 )? ( STC 293/1993 ...) ' y que la 'discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales ( SSTC 7/1984 , 68/1989 , 77/1990 y 48/1992 )? ( STC 293/1993 ...) '. Igualmente, el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en la misma línea al resolver recursos de amparo (entre otras, STC 34/2004 de 8- marzo ), afirmando que ' Cuando la empleadora es la Administración pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) ' y que ' Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC 161/1991 ..., y 2/1998 ...)'.

3.- La jurisprudencia social, en el mismo sentido interpretativo, ha destacado (entre otras, STS/IV 26-octubre-2009 -rco 26/2008 ) que '... es preciso distinguir entre el principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio ... ' y que 'Esta distinción tiene ... especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( SSTC 161/1991 y 2/1998 ) '.

Del mismo modo, expuso la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2010 (recurso 1869/2009 ), en relación a complemento retributivo abonado a personal estatutario, y no así a personal laboral, de la Administración:

'la doctrina de la Sala ya ha sido unificada por las sentencias de 27 de febrero de 2009 (recurso 955/08 ). 17 de marzo de 2009 (recurso 1507/08 ) y 21 de abril de 2009 (recurso 2431/08 ), 27 de abril de 2009 (recurso 948/08 ) y 30 de junio de 2009 (recurso 2544/08 ) y a esta doctrina ha de atenerse la decisión del presente caso. Estas sentencias, con cita de los autos 201 y 202/08 del Tribunal Constitucional , establecen que la retribución reclamada se configura en su regulación convencional como remuneración exclusiva del personal estatutario fijo, lo que -aparte de que su fuente de establecimiento no estaría comprendida en la remisión del contrato- debe relacionarse además, en el presente caso, con la conexión del concepto retributivo controvertido con la carrera profesional. Esta conexión determina que no pueda apreciarse la necesaria identidad en el juicio de igualdad en orden a la proyección de laregla del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una regulación estatutaria, pues la carrera profesional se liga, como tal, a un contexto de 'permanencia indefinida' que no puede darse en un marco temporal al margen de la relación estatutaria o funcionarial, y esto es lo que, según las sentencias citadas, diferencia el supuesto del que tuvo solución diferente respecto al complemento de antigüedad a partir de nuestra sentencia de 13 de julio de 2006 , pues la antigüedad 'no requiere la «permanencia» que es propia de la carrera profesional, sino el mero transcurso de determinado tiempo en la prestación de servicios'. Por otra parte, no cabe a estos efectos, aceptar la diferencia que la parte recurrida establece entre promoción profesional y carrera profesional; la carrera profesional es el marco en el que, de conformidad con elartículo 40, se produce la promoción profesional que regula el artículo 34 para el personal estatutario y es obvio que el concepto que aquí se reclama con independencia de su denominación - productividad fija- no tiene la función retributiva propia del complemento que regula el artículo 43.2 .c) -rendimiento, interés o iniciativa o participación en programas especiales-, sino otra vinculada a la cuenta de un nuevo sistema de promoción profesional no aplicable al personal temporal'.

Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial europea, se concluye en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 ( C-177/10 , Rosado Santana):

'72. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, apartado 57, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, apartado 54, y auto Montoya Medina, antes citado, apartado 40).

73. El referido concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, apartados 53 y 58, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, apartado 55).

74. La referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. En efecto, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación de trabajo basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, antes citada, apartados 56 y 57, y auto Montoya Medina, antes citado, apartados 42 y 43).

75. El Gobierno español invoca la existencia de varias diferencias entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos que a su juicio justifican la diferencia de trato controvertida en el litigio principal. Respecto de éstos, subraya, en primer lugar, que se les imponen menores exigencias en la incorporación y la acreditación del mérito y capacidad. En segundo lugar, señala la falta de movilidad de los funcionarios interinos, al estar vinculados al puesto que son llamados a ocupar temporalmente, lo que hace que su actividad sea distinta y de diferente valor a la del funcionario de carrera. Además, recuerda que determinadas funciones se reservan a los funcionarios de carrera, lo que implica que existe una diferencia cualitativa en cuanto a experiencia y formación. Por último, dicho Gobierno pone de manifiesto el hecho de que el cese de los funcionarios interinos tiene lugar cuando finaliza la causa que dio lugar a su nombramiento.

76. Habida cuenta de la facultad de apreciación de que disponen los Estados miembros en relación con la organización de sus propias Administraciones Públicas, en principio éstos pueden, sin infringir la Directiva 1999/70 ni el Acuerdo marco, establecer requisitos de antigüedad para acceder a determinados puestos, restringir el acceso a la promoción interna a los funcionarios de carrera y exigirles que demuestren tener una experiencia profesional correspondiente al grupo inmediatamente inferior al que es objeto del proceso selectivo.

77. Sin embargo, a pesar de la existencia de este margen de apreciación, la aplicación de los criterios que los Estados miembros establezcan debe efectuarse de manera transparente y poder ser controlada para evitar cualquier exclusión de los trabajadores con contrato de duración determinada sobre la mera base de la duración de los contratos o las relaciones de servicio que justifiquen su antigüedad o su experiencia profesional.

78. Como señaló la Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, determinadas diferencias alegadas por el Gobierno español relativas al nombramiento de los funcionarios interinos y de carrera, a las cualificaciones requeridas y a la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir pueden, en principio, justificar una diferencia de trato en cuanto a sus condiciones de trabajo.

79. Cuando tal trato diferente, en relación con un proceso selectivo, resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos objetivos, relativos a la plaza que dicho procedimiento tiene por objeto proveer y que son ajenos a la duración determinada de la relación de servicio que vincula al funcionario interino con su empleador, puede estar justificado, en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco.

80. En cambio, un requisito genérico y abstracto según el cual el período de servicio exigido debe haberse cumplido íntegramente en calidad de funcionario de carrera, sin que se tomen en consideración, especialmente, la naturaleza particular de las tareas que se han de realizar ni las características inherentes a ellas, no se corresponde con las exigencias de la jurisprudencia relativa a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, como se ha recordado en los apartados 72 a 74 de la presente sentencia'.

En el mismo sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2015 (recurso C-177/2014).

TERCERO.- Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, las razones que sustentaron la denegación del acceso al primer, segundo, tercer, y cuarto nivel de carrera profesional, fueron el no tener nombramiento estatutario fijo correspondiente a la categoría en la que se encuentra en servicio activo, y no concurrir en la solicitante la excepcionalidad del segundo acuerdo del personal interino del ICS, así como que la categoría profesional (vinculación) no se encontraba incluida dentro del grupo profesional solicitado.

Ahora bien, para discernir sobre la discriminación alegada, necesitaríamos partir de un término válido de comparación, del que el relato fáctico de la sentencia de instancia, inmodificado en esta sede, carece. Así, desconocemos si, más allá de la divergencia en el modo de nombramiento, tanto la actora como aquello/as trabajadore/as estatutarios respecto a los cuales señala la discriminación, realizan idénticas funciones, limitándose a ligar la alegada discriminación a la ausencia de desarrollo del proceso de estatutarización por el ICS.

A ello ha de añadirse que el complemento de carrera, reclamado en la litis, no consta que se encuentre ligado al desempeño de determinadas funciones, sino al mero hecho del nombramiento, siendo así que parece responder al distinto régimen regulador entre trabajadore/as estatutario/as y personal laboral.

Más concretamente, en relación al acceso al cuarto nivel de la categoría profesional, en el II Acuerdo de la Mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatuario del ICS, se establece como requisito para el acceso a la carrera profesional, tener un nombramiento estatutario fijo, así como estar en alguno de los grupos profesionales definidos en el acuerdo, durante todo el período correspondiente a la presentación de solicitudes. Si bien en el escrito de impugnación del recurso se aduce que, pese a lo expuesto por la actora, su vínculo laboral no es el de personal laboral indefinido, sino fijo, procede estar al pacífico ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, del que se colige esta última vinculación.

Partiendo de tal dato, lo cierto es que no disponemos de datos suficientes para concluir del modo postulado en el recurso, por cuanto de la sentencia de instancia no se colige si existe un término de comparación entre quienes acceden a la carrera profesional desde vínculo estatutario y quienes, como la actora, realizan la función de técnico TGAS como personal laboral.

Por ello, procede estar a la doctrina de esta Sala, contenida en la sentencia de 7 de marzo de 2017 (recurso 6771/2016 ), conforme a la cual:

'La situación del actor, que es personal laboral con equiparación retributiva al estatutario en virtud de contrato, ha sido reconocida por la doctrina; sin embargo, la equiparación retributiva cuando se realizan funciones de categoría distinta exige la alegación y prueba de esas funciones concretas, prueba que no se produce en el caso de autos. Así, en relación a la citada doctrina cabe traer a colación las STS de 4 junio 2008 (RJ 2008, 5144) y la STS 5 mayo 2009 (RJ 2009, 4962) , que cita la jurisprudencia establecida por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el sentido indicado, en sus Sentencias de 13 de mayo del 2005 ( RJ 2005, 6449 ) (rec. 1562/2004 ); 10 de febrero del 2006 (RJ 2006, 4415) (rec. 448/2005 ); 17 de febrero del 2006 (RJ 2006, 3705) (rec. 427/2005 ); 17 de marzo del 2006 ( RJ 2006, 2094 ) (rec. 377/2005 ); 13 de junio del 2006 ( RJ 2006, 3417 ) (rec. 435/2005 ), y 4 de junio de 2008 ( RJ 2008, 5144 ) (rec. 253/2007 ). 'La citada Sentencia de 13 de mayo del 2005 fue la que inició la línea jurisprudencial que se acaba de mencionar, y en ella se llegó a la conclusión de que el personal del Instituto Catalán de la Salud que estaba en el caso vinculado al mismo por contrato de naturaleza laboral indefinida pero que, a pesar de ello, percibía las retribuciones propias del personal estatutario de dicho Instituto, no tenía derecho a cobrar el complemento de antigüedad establecido por el art. 28 del V Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Generalidad de Cataluña (LCAT 2001, 96, 514) . La mayoría de las demás Sentencias citadas se refieren a personal laboral del Servicio Canario de Salud, que también cobraba los haberes propios del personal estatutario, y llegan también a la conclusión de que en tal situación no se tiene derecho a percibir el complemento de antigüedad establecido en el convenio colectivo aplicable al personal laboral de tal Servicio de Salud. Pudiendo añadirse -como se dijo también en nuestras Sentencias citadas de 13 de mayo de 2005 y 24 de enero de 2006 (RJ 2006, 4327) (rec. 511/2005 ) que esta conclusión .... 'es perfectamente congruente con lo actualmente dispuesto en el apartado 3 del artículo 2 antes citado de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ( RCL 2003, 2934 ) , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, pues en dicho precepto, a la vez que se ha previsto la posibilidad de que en las Instituciones Sanitarias de los servicios de Salud concurra personal laboral con funcionarial y estatutario, también se ha establecido que lo dispuesto en dicha Ley, o sea, lo dispuesto para el personal estatutario será también de aplicación al resto del personal laboral o funcionario 'en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma'.

En esta sentencia el trabajador, cocinero que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial y pasó a desarrollar tareas de índole administrativa, -personal laboral con equiparación retributiva al estatutario en virtud de contrato, como en el caso de autos-, no ve reconocido su derecho a percibir un complemento retributivo que percibían el personal estatutario con funciones de auxiliar administrativo, -complemento que retribuía la especial dificultad técnica, al grado de dedicación, a la responsabilidad, a la peligrosidad y a la penosidad- porque, si bien realizaba funciones de índole administrativa, no ha acreditado efectuara las funciones que dan lugar al complemento específico que se reclama. Tampoco es aplicable a este caso en el que el trabajador es personal laboral del ICS, pero no realiza funciones administrativas.

QUINTO.- Fundamenta la sentencia impugnada el reconocimiento del derecho del actor a percibir complemento de productividad y complemento de carrera en que la cláusula Quinta del contrato, que equipara las retribuciones a percibir por el demandante a las que perciba el personal de instituciones sanitarias del ICS, entendiendo que constituye una condición más beneficiosa, argumentación de la que discrepa la parte recurrente en el Cuarto motivo de su recurso, en el que, bajo el correcto amparo procesal, cita jurisprudencia para argumentar que el hecho de que el personal laboral que presta servicios en Instituciones Sanitarias perciba retribuciones de personal estatutario no es una condición más beneficiosa, sino un régimen singular de retribuciones reconocido en cláusula contractual. Afirma que los complementos cuyo pago pide el actor se recogieron en el I Acuerdo de personal estatutario únicamente para el personal facultativo, y no fue hasta el II Acuerdo, en 2007, cuando se extendió al resto de personal estatutario fijo, no pudiendo considerarse condición más beneficiosa retribuciones que no existían en el momento de pactarse y que no se han percibido nunca, al faltar el requisito de inequívoca voluntad empresarial de otorgarla y de consentirla. Además, en el recurso se mantiene que en Catalunya, el hecho de que pueda haber previsiones contractuales o convencionales anteriores contradictorias con las previsiones del personal laboral, ha sido previsto por la LP Gencat 2014 y 2015, que en su artículo 27.6 y 36 declara la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en materia de condiciones de trabajo con un impacto económico en el personal laboral.....así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos, contrarios a lo que determinen las futuras leyes de Presupuestos, suspendiendo el artículo 36 los acuerdos y pactos, e inaplicación de los convenios colectivos, atendidas las circunstancias económicas excepcionales.

SEXTO.- Entre la jurisprudencia que cita en su recurso, destaca la S.T.S. de fecha 5 de febrero de 2014 : '...Como señalamos en la sentencia STS/IV de 13-octubre-2011 (RJ 2011, 7720) (rec. 54/2011): 'Es doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 ( RJ 2011, 6393 ) -Rec. 4568/2010 - respecto al principio de condición más beneficiosa, como tiene declarado la doctrina de esta Sala - entre otras, SSTS. de 21/11/2006 ( RJ 2007, 752 ) (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (RJ 2000, 3134) (Rec. 3590/1999 ): 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 (RJ 1992 , 6789) , 20 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9974) , 21 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1216) , 31 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4012 ) y 8 de julio de 1996 (RJ 1996, 5761) ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero ( RJ 1995 , 410) , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11[sic] de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea....'.

En el mismo sentido, la sentencia dictada por esta Sala de fecha 26 de febrero de 2014 , que también cita el recurso: 'Pues bien, la cuestión debatida en autos ha sido resuelta por jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 13 de mayo de 2.005 ( RJ 2005, 6449 ) recurso núm. 1562/2004 ( RJ 2005 , 6449); 10 de febrero del 2006, rec. 448/2005 ( RJ 2006 , 4415); 17 de febrero del 2006, rec. 427/2005 ( RJ 2006 , 3705); 17 de marzo del 2006, rec. núm. 377/2005 (RJ 2006, 2094 ); y 13 de junio del 2006, rec. 435/2005 ( RJ 2006 , 3417) citadas en la de 4 junio 2008 ( RJ 2008 5144 ), así como en la nuestra de 8 de marzo de 2.013 (JUR2013/174467), citadas estas últimas por la Entidad recurrente en su escrito de recurso, al resolver sobre cuestiones sustancialmente iguales a la que aquí se examina, pues en todas ellas la cuestión debatida es la pretensión de los demandantes, personal laboral fijo al servicio del Institut Català de la Salut, de que le sea de aplicación la retribución salarial, y en particular en alguna de ellas, el complemento de antigüedad fijado en el Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Generalitat de Catalunya.

En efecto, razona el Tribunal Supremo en la sentencia citada lo siguiente: 'La sentencia de 13 de mayo del 2005 , citada como sentencia referencial en el presente recurso, fue la que inició la línea jurisprudencial que se acaba de mencionar, y en ella se llega a la conclusión de que el personal del Instituto Catalán de la Salud que está vinculado al mismo por contrato de naturaleza laboral, pero que, a pesar de ello, percibe las retribuciones propias del personal estatutario de dicho Instituto, no tiene derecho a cobrar el complemento de antigüedad establecido por el art. 28 del V Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Generalidad de Cataluña. Las demás sentencias citadas se refieren a personal laboral del Servicio Canario de Salud, que también cobra los haberes propios del personal estatutario, y llegan también a la conclusión de que en tal situación no se tiene derecho a percibir el complemento de antigüedad establecido en el convenio colectivo aplicable al personal laboral de tal Servicio de Salud.

La argumentación de la sentencia referida de 13 de mayo del 2005 (RJ 2005, 6449), se puede resumir en los siguientes puntos: 1).- Parte esta sentencia del art. 2 del V Convenio Colectivo de la Generalidad de Cataluña , y señala que 'la solución al problema planteado pasa por interpretar qué es lo que el Convenio Colectivo quiso decir cuando excluyó de su aplicación '... al personal que, con relación jurídico-laboral, presta o preste servicios en la Administración de la Generalidad de Cataluña,... y en otras entidades gestoras de la Seguridad Social, siempre que estas últimas no estén sometidas a un régimen estatutario específico', y en concreto deducir qué quiso decir cuando excluyó de la aplicación del Convenio al personal laboral de entidades gestoras sometidas a un régimen estatutario específico como parece deducirse en interpretación 'a sensu contrario' de lo establecido en dicho precepto'; 2).- Después precisa que 'las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, aunque no lo tienen establecido con carácter vinculante, sí que tienen previsto para su personal un régimen jurídico específico y propio, distinto al funcionarial general y al laboral, que es el que se considera acomodado al trabajo que en ellas se presta, el cual se hallaba tradicionalmente comprendido en la regulación de aquellos clásicos Estatutos, actualmente sustituidos por el Estatuto Marco precitado. Por lo que, siendo ello así, podría entenderse, con criterios de interpretación lógica y finalista que lo que en el precepto del Convenio Colectivo lo que se quiso decir es que el mismo no sería de aplicación al 'personal laboral que prestara sus servicios en Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que ordinariamente se rigen por su propia normativa estatutaria';

3).- Ésta es la interpretación que la Sala asume y aplica, pues, en definitiva, 'se trata de una situación en la que los demandantes aun cuando tienen reconocida su condición de personal indefinido laboral se hallan dentro de la organización del ICS y por asimilación al personal estatutario están percibiendo las prestaciones propias de este personal, y en tal situación reclaman un complemento de antigüedad previsto en un Convenio Colectivo que no se les está aplicando en ninguna de sus previsiones; se trata, en definitiva, de una situación aparentemente anómala pero que es congruente con lo que según hemos indicado más arriba, se quiso establecer en aquel precepto del Convenio, interpretado como se ha hecho'; 4).- Debe tomarse en cuenta además que 'en el caso de autos, si no puede decirse que el Convenio Colectivo haya previsto la aplicación al personal laboral del régimen estatutario, sí que puede decirse que lo que se ha previsto es la no aplicación del Convenio, lo que reconduce la cuestión a la aplicación de la normativa estatuaria que es la que, por otra parte, se le está aplicando'.

A este respecto, la sentencia citada de 10 de febrero del 2006 (RJ 2006, 4415) reiteró la doctrina establecida en la también mencionada sentencia de 13 de mayo del 2005 (RJ 2005, 6449) 'en la que partiendo del hecho de que el personal laboral de carácter indefinido del Instituto Catalán de Salud allí demandante, se hallaban, como en el supuesto de la sentencia hoy recurrida, dentro de la organización del Organismo demandado y por asimilación al personal estatutario, venían percibiendo las retribuciones propias de este personal, y en tal situación reclamaron un complemento de antigüedad previsto en un Convenio Colectivo que no se les fue aplicado nunca, puesto que sus remuneraciones se regían por el repetido Real Decreto Ley 3/1987 ( RCL 1987, 2074 ) . Por esa razón se entiende que no cabe la aplicación de un precepto del Convenio, el referido a la antigüedad, prescindiendo de los demás elementos que componen la retribución. O lo que es lo mismo, se niega la posibilidad de retribuirse por ambos sistemas, el del Convenio Colectivo y el que corresponde al Personal estatutario'.

A lo que se debe añadir que, por el contrario, no cabe aplicar al presente supuesto la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio del 2006 ( RJ 2006, 7271 ) , rec. 101/2005 ( RJ 2006, 7271), 25 de julio del 2006, rec. 1905/2005 ( RJ 2006, 7313), 4 de abril del 2007, rec. 4734/2005 (RJ 2007, 4186 ), y 31 de mayo del 2007, rec. 4694/2005 (RJ 2007, 5015), entre otras, pues precisamente estas sentencias explican con claridad que 'ha sido criterio jurisprudencial reiterado que cuando se ha solicitado el abono de trienios, con fundamento en la normativa laboral que resultara de aplicación -Convenio Colectivo- por quienes vienen siendo retribuidos con arreglo a la normativa propia del personal estatutario no es dable acceder a tal pretensión'; y aunque en tales sentencias se acogió favorablemente la pretensión de los actores, ello se debió a que en los litigios resueltos en ellas la reclamación de trienios se basó en la propia normativa estatutaria, conforme a la que tales trabajadores venían percibiendo sus retribuciones salariales, lo que implica que 'el planteamiento procesal reviste una distinta configuración jurídica', en la que 'ha de ponderarse si procede, dentro de dicho específico régimen retributivo', propio del personal estatutario de la Seguridad Social, el reconocimiento o no del derecho a la percepción de trienios que integran el complemento de antigüedad de ese régimen'.

Tanto la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, como de la europea anteriormente expuesta, se colige la improsperabilidad de la acción ejercitada. Así resulta de que no podamos partir de un términos de comparación objetivo, requisito indispensable para dirimir sobre la discriminación invocada, por cuanto ninguna alusión se contiene en el relato fáctico de la sentencia de instancia a que las funciones realizadas se incluyan dentro del grupo profesional solicitado, siendo así que uno de los motivos de denegación fue que la categoría profesional (vinculación) no se encontraba incluida dentro del grupo profesional solicitado.

Asimismo, conviene reiterar que el complemento postulado se encuentra ligado al propio carácter permanente de la relación laboral, que no concurre en el supuesto de personal laboral, conforme a la normativa referida en la propia sentencia de instancia, diferencia ésta a que, tal como hemos reseñado anteriormente, expresamente se refiere la doctrina jurisprudencial interna como justificativa de la diferencia de percepción del citado complemento.

A mayor abundamiento, la discriminación pretende sustentarse, no en la igual naturaleza de las funciones realizadas -a las que no se hace expresa mención en la sentencia, reiteramos; sin que se haya instado su adición al relato de hechos probados- sino en la ausencia de cumplimiento por la parte demandada de la previsión de establecimiento de un proceso voluntario de estatutarización del personal laboral del ICS, pese a que así se preveía en el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad. Y ello por cuanto, con independencia de a quién corresponda adoptar esta decisión (extremo éste que no constituye el objeto del recurso, ni lo fue de la litis), ello podría ser objeto del correspondiente proceso de reclamación (individual, plural, o colectivo), pero en modo alguno puede sustentar la discriminación aludida, para la que se exige un término de comparación, y una justificación objetiva y razonable, sin que ni uno ni otro hayan sido determinados en el recurso (ni en la litis), lo que impide la estimación de la acción ejercitada.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña María Milagros contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona , en autos sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cuantía, seguidos con el número 301/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Institut Català de la Salut y la participación del Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.