Sentencia Social Nº 1226/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2314/2006 de 09 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2314/06 -JJ

Autos nº.- 401/05.- HUELVA-3

Ldo.- D. LUIS A. LLERENA MAESTRE POR D. Felipe

Ldo.- D. MIGUEL ROJANO GARCIA POR MUTUA ASEPEYO

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 9 de abril de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1226 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe y de ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, Autos nº 401/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Felipe contra Jose Pablo , MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- Don Felipe , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 09-05-1963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conductor de grúa de clase C.

2º.- El día 1-10-2003 el actor sufrió accidente de trabajo al bajar de la plataforma de la grúa y apoyar el pie izquierdo en el suelo (folio 11) mientras prestaba servicios para la empresa "Prudencio Gómez Martín", que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente en el pago de las correspondientes cotizaciones.

Ese mismo día se expide por los servicios médicos de la Mutua parte de baja por accidente de trabajo con el diagnóstico de "esguince (ruptura) de pie (sitio inespecificado)".

El 2-10-03 se le realiza RX de pie, informada negativamente.

El 16-10-03, tras ser visto por el traumatólogo y comoquiera que continuaba con dolor en el empeine, se pasa a rehabilitación.

El 16-12-2003 es visto por el cirujano vascular de la Mutua, que le receta unas medias elásticas.

El 10-2-04, tras 66 sesiones, finaliza la rehabilitación, siendo dado de alta por los servicios médicos de la Mutua el 31-3- 04, por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual, con secuelas. Dicha alta fue declarada indebida por sentencia de este mismo Juzgado de 15-10-2004 , cuya firmeza no consta.

3º.- Con fecha 2-4-04 el actor fue dado de baja por su médico de cabecera, siendo alta por la Inspección el 4-6-04, con el diagnóstico de "secuela de traumatismo en pie izquierdo", declarándose el carácter profesional de dicho proceso de IT mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14-12-04.

Fracasada la reincorporación laboral, y diagnosticado por la Mutua codemandada de Neurinoma de Morton, rechazado como recaída de AT, por el mismo Inspector médico se vuelve a emitir parte de baja el 10-6-04 por "secuela de traumatismo en pie izquierdo, con fracaso de la incorporación laboral", declarándose el carácter profesional de dicho proceso de IT mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14-12-04.

4º.- Tras el alta de la Mutua el 31-3-04 y a propuesta de la misma, se inició expediente de invalidez nº 2004-501944-10, siendo el actor declarado el 15-6-04 afecto de lesiones permanentes no invalidantes consistentes en secuelas de fractura de 2º y 3º metatarsianos, con disminución de la movilidad global del tovillo izquierdo en menos del 50%. Impugnada judicialmente dicha Resolución por el actor, la misma fue dejada sin efecto por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva de 21 de enero de 2005 , firme desde el 3-3-05, y que establecía en su parte dispositiva que el actor debía permanecer en IT hasta que se calificase definitivamente su estado en el nuevo expediente de incapacidad ya iniciado.

Damos por reproducido el contenido de los informes médicos de síntesis de 20-5-04 (folios 94 a 96) y 17-12-04 (folio 74), así como el del voto particular emitido por el Coordinador de la UVMI (folios 97 y 127 a 132).

5º.- Incoado a propuesta del Servicio Público de Salud nuevo expediente administrativo de invalidez permanente bajo el nº 2005-502616-30, con fecha 7-4-05 se emite informe de valoración médica; el 26-4-05 se emite por el EVI dictamen propuesta de declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de fractura de 2º y 3º metatarsiano izquierdos, con disminución de la movilidad global del tobillo en menos de un 50% (folio 6); dictamen propuesta que fue aceptado en su integridad por la Dirección Provincial del INSS que con fecha 29-04- 05 resuelve declararlo afecto de LPNI, concediéndole un Baremo 102, por importe íntegro, a cargo de la Mutua codemandada, de 504,85 euros.

Con fecha 28-4-05 el Dr. Evaristo emite voto particular, que consta incorporado a las actuaciones y que damos por reproducido, del que destacamos lo siguiente: "dado el tiempo transcurrido desde el último fracaso de la incorporación laboral, me parece procedente Baremo y nueva incorporación laboral y a valorar en el EVI la procedencia de una IPT derivada de accidente de trabajo, en fase de reclamación, si hubiera nuevo fracaso de la incorporación laboral".

6º.- El actor está en tratamiento en el Sistema Público de Salud desde el año 2001 por presentar metatarsalgia.

- El 4-3-03 se le realizó TAC de antepié izquierdo que reveló imagen compatible con línea de fractura en base del 2º metatarsiano.

- El 26-5-03, se le realiza TAC de tobillo y pie izquierdo, que reveló: "fractura conminuta sin signos de callo óseo en la base del 2º metatarsiano y arrancamiento óseo en el ángulo supero-externo de la base del 3º metatarsiano"

- El 9-6-03 se le realizó gammagrafia ósea que reveló: "disrupción de tejidos blandos del soporte ligamentoso de la articulación de Lisfranc, seguramente secundaria a luxación dorsal o plantar por impacto sobre los dedos, sin que se pueda descartar alguna fisura en bases de 2º y 3º metatarsiano de este pie".

- El 19-4-04 se le realiza nuevo TAC de tobillo que revela: "secuelas óseas de fractura consolidada en base de segundo metatarsiano".

- El 28-6-04 se le realiza RNM de pie izquierdo que reveló: "dedos en martillo", sin imágenes sugestivas de neuroma de Morton".

- El 28-12-04 se le realiza TAC óseo que reveló: "pie cavo derecho y tendencia al pie cavo izquierdo; alteraciones que entendemos secuelares a fractura de segunda y tercera cuña y base del segundo metatarsiano del pie izquierdo".

7º.- El Sr. Felipe padece secuelas de fractura de segundo y tercer metatarsiano izquierdos, presentando dolor en el pie izquierdo con leve claudicación de talón e imposibilidad de ponerse de puntillas.

Dichas secuelas, de carácter crónico, impiden al actor la realización de actividades que impliquen deambulación prolongada o por terreno irregular, así como la sobrecarga del antepié izquierdo.

8º.- A finales de junio o principios de julio de 2005 el actor se reincorporó a su trabajo, y desde entonces lo viene desempeñando con normalidad, si bien se le ha asignado una grúa de arrastre, más pequeña que la que habitualmente conducía y que no tiene plataforma.

La grúa que conducía antes de sufrir el accidente tenía una plataforma basculante de 1,10 metros de altura y 45º de inclinación.

9º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.136,43 euros.

La correspondiente a una posible incapacidad permanente parcial asciende a 1.607,99 euros.

10º.- Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador el 30-5-05, desestimada expresamente por la gestora el 1-8-05."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la ambas partes, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos de suplicación lo interponen la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151 "Asepeyo", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral y el demandante por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró que las dolencias que afectaban al trabajador derivadas de la fractura del segundo y tercer metatarsiano del pie izquierdo producida en accidente de trabajo y consistentes en dolor en el pie izquierdo con leve claudicación en el talón e imposibilidad de ponerse de puntillas, son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor de grúas.

La Mutua Patronal "Asepeyo", solicita en el recurso la adición al hecho probado 8º de la sentencia, en el que menciona la reincorporación del actor a su trabajo habitual, de dos nuevos párrafos en los que se haga constar que "no se ha producido fracaso en la reincorporación laboral" y que "no hay justificación objetiva de la clínica alegada por el interesado", revisiones ambas que no pueden prosperar la primera por ser innecesaria, ya que en el hecho probado que se pretende revisar se declara expresamente que tras la reincorporación desempeña su trabajo con "normalidad", aunque se le haya asignado una grúa "más pequeña que la que habitualmente conducía y que no tiene plataforma" y la segunda por contener expresiones predeterminantes del sentido del fallo, contradichas además por la argumentación contenida en la sentencia de instancia en cuyo fundamento jurídico 3º menciona la existencia de un dolor objetivado, que llevó incluso al coordinador de la UVMI a emitir un voto particular en relación con el dictamen de la UVMI que declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, voto particular que se encuentra reproducido en el hecho probado 5º de la sentencia, por lo expuesto procede denegar la revisión solicitada por la Mutua Patronal y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la misma se denuncia en el recurso por al Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "Asepeyo" y por el trabajador, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la aplicación indebida del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo la Mutua Patronal que se declare que las dolencias que afectan al actor únicamente son constitutivas de una lesión permanente no invalidante, prevista en el nº 102 del Baremo y consistente en una disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina inferior al 50%, como declaró el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución administrativa impugnada, mientras que el demandante considera que dichas dolencias justifican el reconocimiento de una incapacidad permanente total definida en el 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

La Sala no puede menos que compartir el criterio de la Magistrada de instancia que calificó las dolencias como una incapacidad permanente parcial y desestimar ambos recursos, por lo que se refiere al interpuesto por la Mutua Patronal por ser jurisprudencia reiterada la que declara que para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo deben valorarse dos elementos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancias personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, al compensar la prestación la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador.

Por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo, como en este caso en el que las condiciones de penosidad en las que debe desarrollar su trabajo el demandante, derivada de un dolor permanente en el pie izquierdo que le limita para la deambulación prolongada o por terreno irregular, así como para la sobrecarga del pie, justifican el reconocimiento de la prestación, dolor que está plenamente objetivado hasta el punto de que uno de los miembros del Equipo de Valoración de Incapacidades ha formulado un voto en contra de que se le reconociera la indemnización por baremo, proponiendo que se esperara a la efectividad de la reincorporación laboral.

En este caso al haber resultado satisfactoria la vuelta al trabajo, como se deduce del hecho probado 8º de la sentencia, aunque con la secuela de dolor en el pie izquierdo, es un hecho que ha motivado que la Magistrada de instancia considere probado la existencia de un dolor permanente que determina una gran penosidad en el desempeño del trabajo que supone una aminoración de 33% de la capacidad profesional del actor que justifica el derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial, lo que conlleva a la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "Asepeyo ".

TERCERO.- El trabajador recurrente alega en su recurso que el cambio del modelo de grúa que utiliza tras la reincorporación al trabajo es motivo suficiente para reconocerle la incapacidad permanente total, por considerar que su profesión habitual es la de conductor de grúa de plataforma de clase 3, motivo de recurso que no puede prosperar al definir la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.006 el concepto de profesión habitual que debe ser tenido en cuenta para reconocer una prestación por incapacidad permanente, declarando que "Lo primero que procede concretar en relación con el artículo 137 es que la redacción a tener en cuenta ha de ser que tenía según la redacción del mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio invocado por el recurrente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1.997, de 15 de julio quedó condicionada por la disposición transitoria quinta bis a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía -sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02) y 28 de febrero de 2.005 (Rec.- 1591/04 )-, lo que no se ha producido todavía. Pues bien dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del artículo 137 nos dice que «se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.989 , «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en sentencias de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02) o 27 de abril de 2.005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable."

En atención a esta doctrina al seguir el trabajador recurrente realizando funciones de conductor de grúa aunque de un modelo distinto impide reconocerle una incapacidad permanente total, cuando además como declara la sentencia de instancia el hecho de tener dificultades para subir o bajar de una grúa con plataforma no supone la imposibilidad de desempeñar las más fundamentales tareas de su profesión de gruista, que se centra en conducir las grúas y no de subir o bajarse de algunos modelos de grúas, estando suficientemente indemnizadas las dificultades para prestar servicios en grúas con plataformas en la prestación de incapacidad permanente parcial que reconoce la sentencia de instancia, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por ambas partes y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151 "ASEPEYO" y D. Felipe contra la sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2.005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Felipe , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151 "ASEPEYO" y la empresa "Prudencio Gómez Martín" en reclamación de la prestación por incapacidad permanente y confirmamos la sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la Mutua Patronal recurrente al pago de las costas causadas al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 350 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, al preparar el recurso y personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar el capital importe de la prestación consignado en la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de la misma.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.