Sentencia Social Nº 1226/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1816/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1816/11 (S) Sentencia nº 1226/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1226/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Simón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Córdoba, en sus autos núm. 185/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Simón y D. Carlos Manuel , contra la empresa Falcon Contratas y Seguridad S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de abril de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) D. Simón , cuyas circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Falcon Contratas y Seguridad, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con categoría profesional de vigilante de seguridad, desde el 6 de enero de 2009, radicando su centro de trabajo en la Estación ADIF-AVE de Puente Genil (Córdoba), percibiendo una retribución mensual, todos los conceptos salariales incluidos, de 1.300 euros.

Por su parte, D. Carlos Manuel ha prestado servicios para la misma empresa con idéntica categoría, retribución y centro de trabajo, desde el 1 de noviembre de 2008.

En ambos casos la relación laboral se inició mediante sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción, a los que sucedieron otros tantos de obra o servicio determinado consistente en (sic) "ADIF AVE PUENTE GENIL. CTRA. A-340 PK 8.5 TRAMO PUENTE GENIL-HERRERA".

De este modo, los actores han prestado sus servicios en el ámbito de la contrata suscrita entre Falcon Contratas y seguridad, S.A. y ADIF.

2º) A nivel nacional, para los años 2011 y siguientes, la contrata entre ADIF y la demandada se ha reducido en número de horas de vigilancia contratadas. Del mismo modo se ha operado esa reducción en el ámbito territorial de la contrata que afecta a los actores, para pasar de 32.208 horas anuales a 8.760 horas.

De este modo, si hasta 2010 eran necesarios 18 trabajadores para la estaciones y líneas de Puente Genil-Herrera, a partir de 2011 solo se precisan cinco para cubrir el objeto de la contrata. El servicio concreto Estación ADIF-AVE Puente Genil al que estaban adscritos los actores se prestaba por siete empleados. De estos se han cesado a cuatro (los de menor antigüedad), aunque de hecho dos de los puestos se han cubierto por otros tantos trabajadores adscritos a -según se les conoce- las patrullas.

La elección de los 13 trabajadores cuyos puestos de trabajo han sido amortizados se ha efectuado por orden de menor a mayor antigüedad. De este modo, los 5 trabajadores que siguen prestando servicios en el ámbito de la contrata a que se está haciendo referencia, son los de mayor antigüedad.

3º) En fecha 31 de diciembre del pasado año reciben los demandantes carta de despido que, por obrar en autos, se tiene por reproducida.

4º) Igualmente se tiene por reproducido el Convenio Colectivo de empresas de seguridad, en particular, su artículo 15 .

5º) Los actores no ostentaban en la empresa cargo electivo o de representación sindical. No obstante, se presentaron en el último proceso electoral como candidatos por el Sindicato CCOO, si bien, no resultaron elegidos.

6º) Las papeletas de conciliación se presentaron el 17 de enero del corriente año.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Simón , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor D. Simón , al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda en la que solicitaba la nulidad por vulneración del derecho a la libertad sindical o subsidiariamente la improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, al haberse amortizado su puesto de trabajo como consecuencia de la reducción de la contrata, para prestar servicios de vigilancia y seguridad en la provincia de Córdoba, suscrita entre la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y la empresa "Falcón Contratas y Seguridad S.A." de 32.208 horas anuales a 8.760 horas anuales.

En el primer motivo de recurso solicita, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, en el que se hace constar el número de horas de reducción de la contrata en la provincia de Córdoba, y se declare que la reducción en el ámbito territorial de la contrata es de "8.784 horas a 8.760 horas", revisión que no podemos aceptar al no acreditarse un error del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba, al fundarse la revisión en los mismos documentos invocados para justificar la declaración de hechos probados, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En segundo lugar examinaremos la infracción denunciada, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , del artículo 28 de la Constitución Española , por considerar que su cese estuvo motivado por una represalia al hecho de haberse presentado como candidato de CC.OO. a las elecciones a representante de los trabajadores, aunque no saliera elegido, y a que este Sindicato se negara a suscribir un acuerdo para disminuir la indemnización que les corresponde por la extinción objetiva de su contrato de trabajo de 20 a 14 días.

La Sala no puede aceptar la infracción normativa denunciada, pues aunque el artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral que regula la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos de libertad sindical y otros derechos fundamentales, aplicable en este caso por ser el vigente en la fecha en que se interpuso el recurso, establece la regla de inversión de la carga de la prueba al disponer que: "En el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad", esta norma no es aplicable en el recurso al no aportar el actor indicio alguno de que se haya producido la vulneración de su derecho fundamental.

Este precepto, ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 , en las que declara que "lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación"; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 , "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 168/2006 de 5 de junio , en relación con la regla de inversión de la carga de la prueba, declara la necesidad "de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias nº 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios...En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas).".

En este caso no consta la existencia de prueba alguna de la existencia de un presunto pacto con la empresa para que se aminoraran los derechos de los trabajadores, que incluso la sentencia califica de "no creíble", ni siquiera ha tratado de introducir este dato por vía de la revisión fáctica de la sentencia, por lo que no aportando indicio alguno de vulneración de su derecho a la libertad sindical, y sin que conste el ejercicio por parte del actor de una actividad sindical significativa y actual dentro de la empresa, al no haber salido elegido, no cabe aplicar las reglas de la inversión de la carga de la prueba, por lo que debemos denegar nuevamente la petición de nulidad de la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa.

TERCERO.- Seguidamente examinaremos las infracciones de los artículos 49.1 c ), 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y 15 del Convenio colectivo de Vigilancia y Seguridad, norma que establece que los contratos temporales para obra o servicio determinado, como el suscrito por el recurrente con la empresa, quedarán resueltos por las siguientes causas: "a) Cuando se finalice la obra o el servicio. b) Cuando el cliente resuelva el contrato de arrendamiento de servicios, cualquiera que sea la causa, sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior, en el caso de que exista otra Empresa de Seguridad adjudicataria. c) Cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio".

En este caso nos encontramos ante un supuesto típico de reducción de la contrata que es admitido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como causa válida de finalización del contrato de trabajo, por la vía del apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , como declara en su sentencia de 10 junio 2008 (RJ 20085149), al ser válida la vinculación del contrato de obra o servicio determinado a la vigencia de una contrata, así lo mantiene la sentencia de 8 julio 2011 (RJ 20116270) que sigue la doctrina establecida en las sentencias de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648) (rec. 191/06 ), 31 de enero ( RJ 2008, 1899), 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 256) (rec. 1719/07 y 4555/07), de 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009 , 6157) (rec. 2027/08 ), 29 de noviembre de 2010 (rec. 3876/09 ) dictada por el Pleno y 16 de mayo de 2011 ( RJ 2011, 4879) (rec. 2727/10 ), en las que se declara que "respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 ; 7 de junio de 2.007 (RJ 2007, 4648), citada)" lo que permite afirmar que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación".

Justificada pues la causa de su cese por la reducción de la contrata, se plantea por el actor que ha sido indebidamente sustituido por un trabajador que prestaba servicios en la patrulla Puente Genil-Antequera, alegación que no puede prosperar ya que el artículo 15 del convenio, establece como criterio prioritario de elección de los trabajadores para la extinción de sus contratos de trabajo en los supuestos de reducción de la contrata el criterio de la antigüedad, al disponer que "A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y, en todo caso, será oída la Representación de los Trabajadores.".

En este caso se ha respetado escrupulosamente el criterio de la antigüedad, siendo indiferente a estos efectos que el actor prestara servicios como vigilante de seguridad en la estación de Puente Genil, y haya sido sustituido por un vigilante que efectuaba patrullas en la línea ferroviaria, al no acreditarse que los trabajadores adscritos a la patrulla ostenten una categoría profesional distinta a la de vigilante de seguridad, y estar ambos trabajadores vinculados a la vigilancia y seguridad del tramo Puente Genil- Herrera, ya que conforme al artículo 22 del convenio para que su categoría profesional fuera distinta deberían estar autorizados para conducir vehículos blindados, o intervenir en el transporte y custodia de bienes y valores o explosivos, pues sólo así nos encontraríamos ante categorías profesionales diferentes, al disponer claramente el artículo 22 del convenio que "Se entiende que las categorías de Vigilante de Seguridad Conductor, Vigilantes de Seguridad de Transporte y Vigilante de Seguridad son distintas en razón a las funciones que desempeñan y del salario y pluses que tienen establecidos, aunque son jerárquicamente del mismo rango, lo que se fundamenta legalmente en los artículos 11 apartado e , 18 y 22 de este Convenio Colectivo en concordancia con el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .".

Por lo expuesto, no acreditándose que los trabajadores elegidos para continuar en la prestación de servicios para Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) ostenten una categoría profesional distinta, ni tengan una menor antigüedad que el actor, la extinción de su contrato de trabajo debe considerarse como procedente por reducción parcial de la contrata suscrita por la empresa "Falcón Contratas y Seguridad S.A.", lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Simón y D. Carlos Manuel contra la empresa "FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A." y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.