Sentencia SOCIAL Nº 1226/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1715/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1715/2017 -D Sent. Núm. 1226/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a 25 de abril de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. citadas al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1226/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones de las Conducciones del Sur SA.
(COTRONIC) contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera, autos
nº 83/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del
Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco contra Telefónica de España, SAU, Mediterránea de Transportes y Colocación, S.L. Construcciones de las Conducciones del Sur SA y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor fue contratado con la que categoría de oficial 3ª por la empresa MEDITERRANEA DE TRANSPORTES Y COLOCACIÓN SL (MTT S.L.) con un contrato de obra o servicio de 29 de agosto de 2011 con el objeto de 'instalación y reparación de líneas telefónicas'. El actor firmó un segundo contrato el 1 de noviembre de 2011 de obra o servicio con objeto 1 de 'fin de obra' con la misma empresa. Éste último fue convertido en contrato indefinido el 24 de octubre de 2014. La nómina de octubre del 2015 supone un salario bruto con prorrata de 1.279,34 € mes o 42,64 € día (según el convenio colectivo del Metal de 52,75 €). Según la vida laboral del actor, técnico con mayor antigüedad, tiene alta y baja con diferentes contratas y subcontratas de Telefónica de España SAU. El actor tenía asignada la clave 1107002.



SEGUNDO.- Telefónica de España SAU como empresa principal ha venido contratando en España la realización de varios trabajos con empresas del sector mediante determinados contratos de Bucle de Cliente Global. En concreto en la provincia de Cádiz Telefónica de España SAU ha contratado con diferentes empresas, entre ellas: con CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. COTRONIC S.A. Anteriormente Intelsis Sistemas Inteligentes S.A. fue contratista con Telefónica de España SAU, y después desde 1-2-09 esta empresa pasó a constituirse como GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A. El 1 de abril de 2012 GRUPO STC SISTEMAS TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL S.A.. pasó acceder el contrato de Bucle de Cliente Global de Telefónica de España SAU en la provincia de Cádiz a favor de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR (COTRONIC) S.A. En Noviembre 2012 se produjo fusión y absorción de GRUPO STC SISTEMAS TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL SA, sociedad absorbente, y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR (COTRONIC) S.A., sociedad absorbida, acordado el 28-5-12, publicado en el BOR Mercantil el 3-7-12). Tras la absorción conservan el NIF de la primera que es la que absorbe, pero se adopta el nombre de la segunda).

con ABENTEL TELECOMUNICACIONES S.A.

con LITEYCA S.L..

Estas contratas están aplicando a sus trabajadores lo previsto en el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz.

CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. COTRONIC SA a su vez ha efectuado subcontratas con: MEDITERRANEA DE TRANSPORTES Y COLOCACIÓN S.L.

INFORTEL ANDALUCÍA S.L. (esta última empresa también es subcontratista de Abentel Telecomunicaciones S.A.).

En las empresas subcontratistas se viene aplicando el II Convenio Colectivo Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica.



TERCERO.- El 4 de junio de 2010 se dictó sentencia en procedimiento de oficio declarando cesión ilegal de trabajadores dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera , por quien suscribe la presente sentencia entonces titular de aquel órgano. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sevilla de 31 de octubre de 2012 , no admitiéndose recurso de casación por el Tribunal Supremo.

2 Como antecedente a dicha sentencia consta que el 1 de Junio de 2009 se había girado visita de Inspección de Trabajo a la empresa ACTIVIDADES TÉCNICAS E INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L., y ACTIVIDADES TÉCNICAS DE TELECOMUNICACION SA con domicilio social en El Puerto de Santa María, Cádiz, Polígono Industrial El Palmar, C/ Astilleros, 19 y a la empresa 'GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A.' (anteriormente Intelsis Sistemas Inteligentes SL) en el Polígono Industrial El Palmar, calle Torno 8 de la misma localidad. En la Consejería de Empleo se tramitaron expedientes sancionadores número NUM000 y NUM001 contra las empresas 'ACTIVIDADES TECNICAS E INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.' y 'GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A.' a raíz de actas de infracción núm. NUM002 y NUM003 , de fecha 3 de agosto de 2009, levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, que damos por reproducida.



CUARTO.- Desde el 13-7-07 Telefónica de España SAU e Intelsis Sistemas Inteligentes SA (después GRUPO STC SISTEMAS DE TELECOMUNICACIÓN Y CONTROL, S.A. desde 1-2-09) formalizaron contrato de Bucle de Cliente Global, con vigencia desde 1-5-2007 a 30-4-2012, correspondiente a la realización integrada de las actividades de instalación y mantenimiento de las redes de comunicación de Telefónica con ámbito territorial, que abarcaba inicialmente las provincias de Guipúzcoa, Sevilla y Zaragoza, posteriormente ampliada a la provincia de Cádiz, a partir de 1-4-08. Desde el 1-5-12 Telefónica de España SAU y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC SA) formalizaron contrato de Bucle de Cliente Global con referencias CW 817225 y CW 817234, tras la adjudicación el 27 de marzo de 2012.

En dicho contrato se indica ' que dichos trabajos que Telefónica encomienda al contratista y cuya realización este acepta corresponden a la realización integrada de las actividades de instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente según las diferentes especialidades que se describen a continuación (obra civil, líneas y cables y atención al cliente)...'.



QUINTO.- El 1 de enero de 2012 CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.

(COTRONIC S.A.) subcontrata los anteriores trabajos con Mediterránea de Trans y Colocación S.L., MTT S.L., mediante contrato que damos por reproducido.



SEXTO.- El actor denunció el 29 de abril de 2015 ante la Inspección de Trabajo mediante escrito que se les aplica un convenio colectivo que no les corresponde y que tampoco se cumple el convenio actual. Que se trabaja de lunes a domingo; que algunos con contratos de aprendizaje hacen el trabajo de oficial; que se trabaja de nueve a dos y de tres a siete y los festivos de ocho a tres; que hay siete compañeros que ponen su coche particular recibiendo una retribución por carburante de entre 100 y 180 €, y en el caso de los falsos autónomos no reciben nada. Alude a la existencia de una actuación colectiva.

SÉPTIMO.- El 29 de septiembre del 2015 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC declarativa de derecho por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad. El intento de conciliación se celebra el 17 de noviembre de 2015 y se tiene la conciliación intentada sin avenencia.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación en relación a las diferencias correspondientes a los conceptos de salario base, prorrata de pagas extraordinarias y plus de transporte para las diferentes categorías profesionales desde los meses de noviembre del 2011 a abril del 2015 como consecuencia de aplicar indebidamente el Convenio Colectivo de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica.

NOVENO.- El día 6 de mayo de 2015 se giró visita de Inspección de Trabajo a la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC S.A.) sita en el polígono industrial El Portal, avenida Sudáfrica sin número de Jerez de la Frontera, levantándose acta de infracción el 26 de agosto de 2015, que damos por reproducida. Se promueve acta de infracción contra CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC S.A.) y contra Infortel Andalucía S.L. imponiendo la sanción de 60.000 €.

DECIMO.- El mismo día 6 de mayo de 2015 la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.), sito en el Polígono Industrial Salinas de Levante, calle Académico Juan Luis Roche 7 de El Puerto de Santa María. Se promueve acta de infracción, documento que damos por reproducido, especialmente en sus conclusiones, contra CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC S.A.) y contra MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTTSL), calificándose la infracción como muy grave en su grado medio por cesión ilegal de trabajadores y valorando el número de trabajadores afectados que son 79 y los perjuicios causados se impone una sanción de 50.000 € para MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) y 100.000 € para CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC S.A.), dada la intencionalidad del sujeto infractor. En la visita de la Inspección de Trabajo del 6 de mayo de 2015 al centro de trabajo de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA (COTRONIC SA) se mantuvo entrevista con distintos trabajadores de la subcontrata Infortel Andalucía S.L. y con un numeroso grupo de trabajadores aproximadamente 25 de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT SL), entre los que se encontraba el actor, que era portavoz de los trabajadores de su empresa, y al que inicialmente no se le permitió el acceso, aunque luego fue autorizado a los pocos minutos a reunirse en el interior de las instalaciones con la Inspección de Trabajo. En el acta de la Inspección de Trabajo se hace alusión al informe emitido por los Delegados de Personal de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.

(COTRONIC S.A.) que señalan que siguen en las mismas condiciones laborales que en la empresa ATI, que ya fue denunciada en el año 2009. Señala que las condiciones de estos trabajadores que trabajan para esta subcontratas son las siguientes: utilizan el mismo vestuario que nosotros, la misma identificación, programas para ver el trabajo que le asigna CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC S.A.), puesto que ya no lo entregan en papel, existen varios programas informáticos, que el material para las instalaciones los recogen en nuestro almacén, toda la gestión sobre trabajo la lleva CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (COTRONIC S.A.) como las citas de los clientes, asignaciones de zonas de trabajo, cumplimentación de órdenes así como las incidencias que se ocasionen en el trabajo.

Señalan que dichas empresas no les aplican el Convenio del Metal de Cádiz a estos trabajadores, pagándoles unos sueldos muy inferiores, que dependen de la productividad que hagan, en algunos casos y vacaciones y con un horario de lunes a sábados y límites de horas obligándoles algunos domingos y festivos pagándoselos a 50 €; entendiendo por ello que existe cesión ilegal de trabajadores.

La Inspección de Trabajo también hace alusión a un Acuerdo de 5 de mayo de 2015 celebrado en Madrid por la representación empresarial del sector y las centrales sindicales, suscribiendo un pacto de desconvocatoria de huelga. En dicho acuerdo se estableció 1º- que los convenios colectivos de aplicación en el subsector las de telecomunicaciones serán las recogidas en los diferentes Convenios Colectivos Provinciales de la Industria del Metal; 2º el acuerdo entraría en vigor con efectos retroactivos de 1 de mayo de 2015 se (...) 4º.- las partes comparten la necesidad de regular la subcontratación en este subsector, no siendo posible la subcontratación de actividades cuando el objeto de los contratos de servicio entre las empresas se límite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria. Las partes convienen desarrollar la negociación de esta materia en la Comisión Paritaria de Seguimiento del acuerdo; 5º.- Se acuerda expresamente que los contratos realizados en el sector mayoritariamente corresponderá jornadas ordinarias completas de ocho horas, en ese sentido los contratos realizados en una modalidad de jornadas diferentes de ordinarias deberán estar justificados y se condicionarán al acuerdo con la RLT; (...)8º.- Se detallan éste. Los trabajos en fin de semana manifesté y vos que se podrán realizar de forma puntual injustificada, considerándose jornada no ordinaria (...).

Se señala que no obstante lo anterior, diferentes empresas, entre ellas MTT SL, subcontrata de Cotronic S.A., e Infortel Andalucía S.L., subcontrata de Cotronic S.A. y de Abentel Telecomunicaciones S.A., aplican unas condiciones de trabajo que según las empresas corresponden con el Convenio Colectivo de Fibra Óptica (sin vigencia desde principio del 2007) y han puesto a la firma de los trabajadores determinados acuerdos.

En concreto con los trabajadores de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) se les ha puesto a la firma el acuerdo de 17 de junio de 2015 de forma individual a cada trabajador, en los que establecen determinadas condiciones de trabajo, según se relata en el acta de infracción. Se señala también en el acta de infracción como conclusión que los operarios de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) realizan exactamente los mismos cometidos que los empleados de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. (trabajo de I + M: altas/instalaciones provisiones y mantenimiento/ averías); utiliza la misma equipación personal (pantalón azul y polo azul con bordes verdes/celestes en cuello y mangas cortas; en el dorso del polo figura: Cotronic, empresa colaboradora, Movistar, con la Tarjeta de Identificación Personal que solicita Cotronic S.A. A Telefónica y que esta proporciona, y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic; frente a terceros, no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic S.A. y otros de MTT S.L.; normalmente las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asigna por los encargados/despachadores de Control y directamente a los operarios de MTT S.L., vía telemática (programas eagora/cotroweb), los cuales resuelve las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos (durante la visita de inspección a las instalaciones de Cotronic S.A., los encargados/despachadores manifestaron que ellos asignaban los trabajos a los responsables de la subcontratas, entre ellas MTT S.L., y éstas, a su vez, a sus técnicos); estos operarios de subcontratas, entre ellos MTT S.L., suelen recoger los materiales que necesitan para desarrollar sus cometidos (router, teléfonos, descodificadores, etcétera), en gran parte de las ocasiones, en las instalaciones de Cotronic S.A. (según los encargados/despachadores estos materiales entregan directamente a los responsables de la subcontratas, y estos aus técnicos se); (...); En cuanto a los vehículos, hay una parte que son propiedad de MTT S.L. y otros por los que paga mensualmente un alquiler a Cotronic S.A. (además, en varios casos, los trabajadores utilizan sus propios vehículos para el desarrollo de sus trabajos y MTT S.L. les abona parte del combustible); respecto a las máquinas fusionadoras (herramientas de precisión, imprescindible para los trabajos de fibra, con alto coste), Cotronic S.A. factura unos importes mensualmente a MTT S.L.; las herramientas sencillas y escaleras, se adquieren por MTT S.L., y se facilitan a sus operarios.' La Inspección de Trabajo llega a la conclusión de que MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) se limita a suministrar a CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. la mano de obra necesaria para la ejecución de los trabajos, enlaces condiciones descritas, de tal forma que los trabajadores cedidos prestan sus servicios para la empresa cesionaria Cotronic S.A., que es quien ejerce de forma efectiva el control y la organización de trabajo, limitándose la cedente MTT S.L. a figurar formalmente como el verdadero empresario, constatándose en definitiva que constatándose que el objeto del contrato de servicio entre ambas empresas se limita a una mera puesta a disposición de trabajadores entre la empresa cedente y la cesionaria. Y se destaca la asistencia del acuerdo suscrito Ilma dice el 5 de mayo de 2015 que puso fin a la huelga en el sector en el que se insistió en la necesidad de regular la subcontratación en el subsector, no siendo posible de la subcontratación de actividades cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se límite una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria.

UNDÉCIMO.- El 13 de noviembre de 2015 fue remitido por burofax carta de despido objetivo al actor, documento que damos por reproducido. Ese día se le entregó junto a la carta de despido un sobre, que el actor no lo quiso coger. El 24 de noviembre de 2015 se efectúa transferencia 6 al actor de 4.853,36 euros, correspondiendo 3.581,76 euros a la indemnización por despido objetivo y 639,60 € al preaviso.

DUODECIMO.- MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) despidió junto al actor a otro trabajador don Jacobo , que prestaba servicios en el Puerto de Santa María, siendo ambos los más reivindicativos respecto de la empresa, habiendo tenido reuniones con la Inspección de Trabajo, convocado asambleas de trabajadores ..., haciendo ambos trabajadores las veces de representantes del resto de los trabajadores de facto, ya que no había representantes electos en la empresa.

Los trabajadores de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) interpusieron papeletas en el CMAC por cesión ilegal de trabajadores y diferencias salariales. A primeros de junio 2016 MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) de los 14 trabajadores que eran en diciembre 2015 despidió a todos los trabajadores de la contrata de Cotronic en Cádiz, excepto al encargado D Mauricio . MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT S.L.) dejó de trabajar en Cádiz para Cotronic, y algunos de los trabajadores despedidos han sido asumidos por otras empresas del sector. Se han mantenido demandas por los trabajadores en las que ha desistido de la cesión ilegal por haber sido despedidos y se reclaman diferencias por la aplicación del convenio colectivo.

DECIMO

TERCERO.- Existen notables diferencias salariales entre el Convenio Colectivo de las Pyme del Metal de Cádiz y el Convenio Colectivo de II Convenio Colectivo Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica, que tuvo vigencia entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, denunciado el 20 de diciembre de 2006 y sin efectos desde el 1 de enero de 2007. Ello ha ocasionado la conflictividad en las empresas subcontratistas de este sector. En concreto las diferencias en el año 2015 son las siguientes: el salario bruto con prorrata mensual en el Convenio del metal asciende a 1.682,70 € o 56,09 € día y en el Convenio colectivo de Fibra Óptica asciende a 980,70 € al mes o 32,69 € al día, ello supone una diferencia mensual de 702 € o diaria de 23,40 €.

DECIMO

CUARTO.- Los trabajadores de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN S.L. (MTT S.L.) realizan exactamente los mismos cometidos que los empleados de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A., trabajo de Instalación y Mantenimiento: altas/instalaciones-provisiones y mantenimiento/averías. Normalmente las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asigna por los encargados/despachadores de Cotronic S.A. y directamente a los operarios de MTT S.L., vía telemática (programas eagora/cotroweb). Telefónica tiene un programa denominado e-AGORA utilizado por las empresas contratistas y subcontratistas, se trata de un punto de acceso para los proveedores de Telefónica de España para los procesos internos y externos derivados de los compromisos y contratos establecidos entre las partes.

A través de este programa se reciben las órdenes de trabajo a realizar, tanto de mantenimiento como de nueva 7 instalación, asignando Telefónica un código distinto a cada una de las empresas que tiene subcontratadas.

Los encargados/despachadores remitía directamente el trabajo a la clave de los técnicos de MTT S.L., sin pasar por el encargado de MTT S.L. los encargados/despachadores de COTRONIC resuelven las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos. De esta forma los técnicos de MTT S.L. cuando realizan trabajos en la calle y tienen averías llaman a la central de Málaga perteneciente a la empresa COTRONIC y comunica la finalización de la reparación de la avería y desde Málaga se hace una encuesta al cliente. El personal de COTRONIC era habitual que despachará directamente con los trabajadores de MTT S.L.

DECIMO

QUINTO.- Los trabajadores de MEDITERRANEA DE TRANS Y COLOCACIÓN SL (MTT SL) utilizan la misma equipación personal (pantalón azul y polo azul con bordes verdes/celestes en cuello y mangas cortas; en el dorso del polo figura: Cotronic, empresa colaboradora, Movistar, con la Tarjeta de Identificación Personal que solicita Cotronic S.A. A Telefónica y que esta proporciona, y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic; frente a terceros, no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic S.A.

y otros de MTT S.L.

DECIMO

SEXTO.- Los operarios de subcontratas, entre ellos MTT S.L., suelen recoger los materiales que necesitan para desarrollar sus cometidos (router, teléfonos, descodificadores, etcétera), en gran parte de las ocasiones, en las instalaciones de Cotronic S.A.

DECIMOSÉPTIMO.- Hay una parte de los vehículos que son propiedad de MTT S.L. y otros por los que paga mensualmente un alquiler a Cotronic S.A. (además, en varios casos, los trabajadores utilizan sus propios vehículos para el desarrollo de sus trabajos y MTT S.L. les abona parte del combustible) DECIMOOCTAVO.- Las máquinas fusionadoras, son herramientas de precisión de alto coste y Cotronic S.A. factura unos importes mensualmente a MTT S.L. por las mismas. Mientras que las herramientas sencillas y escaleras, se adquieren por MTT S.L., y se facilitan a sus trabajadores.

DECIMONOVENO.- Cotronic tenía la prevención de riesgos laborales en 2014 concertada con fraternidad Muprespa, con su servicio de riesgos laborales y disponía de Plan de Control de Salud Laboral.

VIGÉSIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo representativo o sindical.

VIGESIMO
PRIMERO.- Se interpuesto la perceptiva papeleta de conciliación, siendo intentada el acto sin efecto.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante y la parte demandada Telefónica de España, SAU.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada Mediterránea de Transportes y Colocación, S.L. hasta el 13 de noviembre de 2015, fecha en la que fue despedido por causas objetivas. La sentencia recurrida estima la demanda, declara el despido nulo y la existencia de cesión ilegal. Frente a la misma se alza en suplicación la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur S.A. (COTRONIC).

En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se invoca la defectuosa consignación del importe de la condena, por lo que debe ser inadmitido el recurso. En el momento de la formalización del recurso de suplicación, la parte recurrente consignó 17.612 euros. Por la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2017, se tuvo por realizada la consignación. La parte recurrida y actora recurrió en reposición la diligencia y, puso de manifiesto la defectuosa consignación, pues consideraba que debía ascender a 21.785,75 euros. Por Decreto del Juzgado de lo Social se estimó parcialmente el recurso de reposición y, se concedió a la parte recurrente el plazo de cinco días para completar la consignación, hasta 21.627,50 euros. La empresa, dando cumplimiento al Decreto ingresó 4.015,50 euros, el 22 de marzo de 2017. Por lo tanto, se trata de una cuestión resuelta en la instancia, no habiendo recurrido el Decreto el actor, por lo que se admite el presente recurso de suplicación.



SEGUNDO : La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se sustituya el salario de 52,75 euros diarios por el de 51,20 euros. Se alega que debe excluirse el plus de convenio colectivo que no viene contemplado en el mismo e, invoca que, para el, caso en el que la parte recurrida afirme que se trataba del plus de empleo estable, ha de tenerse en cuenta que el contrato del actor fue indefinido desde el 24 de octubre de 2014, habiéndose producido el despido el 13 de noviembre de 2015, por lo que carecía del derecho a este plus. La parte recurrida se opone a la revisión pues se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia. Esta pretensión no ha de prosperar, por no fundarse la parte recurrente en prueba documental o pericial que evidencie error de la juzgadora de instancia, como exige el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que le sirve de sustento. Como segundo motivo de recurso, se solicita la adición al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida del contenido del anexo 10 al contrato bucle de cliente obrante a los folios 286 a 295 de autos, a lo que no se accede, por no evidenciarse error de la juzgadora del citado documento. Como tercer motivo, se solicita que se sustituya el hecho probado duodécimo por otro en el que consten las bajas de otros trabajadores de la empresa durante el año 2015, que también habían presentado papeletas de conciliación para que se declarara que existía cesión ilegal. Se funda la parte recurrente en las papeletas de conciliación y en el acta de la Inspección de Trabajo, que no evidencian error de la juzgadora.

Como cuarto motivo de suplicación se solicita la sustitución del hecho probado décimo quinto, por otro en el que conste el criterio de imagen que la empresa Telefónica le impone a las colaboradoras. Se basa en el anexo 10 al contrato bucle de cliente, del que no se evidencia error, como ya se expuso, en la resolución del segundo motivo de recurso. En el quinto motivo de suplicación, se solicita la revisión del hecho probado décimo sexto, con base en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, lo que no ha de prosperar, pues no se extrae de la misma lo pretendido adicionar. Como sexto, séptimo y octavo motivos de recurso se solicita la adición de tres nuevos hechos probados. La parte recurrente se basa en facturas de las que no se evidencia error de la juzgadora, por lo que se desestiman estos motivos de recurso.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como noveno motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ya derogado, pero aplicable al caso de autos. Se invoca, en primer lugar, por la parte recurrente, que la declaración de cesión ilegal exige que esté viva la relación laboral en el momento de la presentación de la demanda y, que en el caso de autos, como el despido se produjo antes de esta presentación, no cabe apreciar la cesión ilegal. Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión, pues debe destacarse que esta doctrina jurisprudencial ha sido abandonada y, como ha declarado, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 (Rcud 312/2016 ), el momento que ha de tenerse en cuenta, a estos efectos, es el de la presentación de la papeleta ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación. De este modo, concluye la sentencia indicada precisando que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso. Además, en la meritada resolución, el Tribunal Supremo se refiere a la excepción al criterio general, que se ha admitido en aquellos casos en los que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice, en ese mismo litigio, la responsabilidad derivada de la cesión. En segundo lugar, la parte recurrente invoca que no concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de cesión ilegal. Debe analizarse si ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, que es una práctica lícita que puede llevarse a cabo por el outsourcing o por el help desk, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores.

De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Y, en el caso de autos, se suscribe una contrata entre las partes, para que los trabajadores de la subcontratista realizaran, precisamente, las mismas funciones que los trabajadores de la contratista. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. Debe tenerse en cuenta que los trabajadores de la subcontratista solían recoger los materiales que necesitaban para desarrollar sus cometidos (router, teléfonos, descodificadores, etcétera), en gran parte de las ocasiones, en las instalaciones de Cotronic S.A. Por otro lado, las máquinas fusionadoras, son herramientas de precisión de alto coste y Cotronic S.A. factura unos importes mensualmente a MTT S.L. por las mismas. Mientras que las herramientas sencillas y escaleras, se adquieren por MTT S.L., y se facilitan a sus trabajadores. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Exige, como ultima circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Pues bien, las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asignaban por los encargados/despachadores de Cotronic S.A., directamente a los operarios de MTT S.L., vía telemática (programas eagora/cotroweb). Los encargados/despachadores remitían el trabajo a la clave de los técnicos de MTT S.L., sin pasar por el encargado de MTT S.L. Eran los encargados/despachadores de Cotronic, S.A., los que resolvían las incidencias que se producían en su ejecución y controlaban la finalización de los trabajos.

De esta forma los técnicos de MTT S.L. cuando realizaban trabajos en la calle y tenían averías llamaban a la central de Málaga perteneciente a la empresa Cotronic, S.A. y comunicaban la finalización de la reparación de la avería. El personal de Cotronic, S.A. era habitual que despachará directamente con los trabajadores de MTT S.L. Por consiguiente, era la empresa Cotronic, S.A. la que ejercía los poderes de dirección y organización, inherentes a la condición de empresario respecto de los trabajadores de la subcontratista, por lo que concurre esta circunstancia que permite concluir que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores. Se desestima, por tanto, este motivo de recurso.



CUARTO : La parte recurrente denuncia, como décimo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia que reseña. Se alega que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad y que, por tanto, el despido del actor no es nulo, sino que se llevó a cabo por el descenso continuado de actividad.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/2003 de 20 de enero , 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo , han declarado que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita. Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre . Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que el trabajador debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental. No se trata de someter al empresario a una probatio diabólica, sino que la parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, de 28 de febrero . Esta doctrina constitucional ha sido consagrada legislativamente en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que establece que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Pues bien, consta acreditado que el actor denunció, el 29 de abril de 2015, ante la Inspección de Trabajo, que se les aplicaba un convenio colectivo que no les correspondía y que no se cumplía el convenio actual; que se trabajaba de lunes a domingo; e irregularidades en los contratos de aprendizaje, entre otras cuestiones. El 29 de septiembre del 2015, presentó la papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, por cesión ilegal de trabajadores y, en reclamación de cantidad. El intento de conciliación se celebró el 17 de noviembre de 2015 y, se tuvo la conciliación intentada sin avenencia. El actor fue despedido el 13 de noviembre de 2015. El escaso periodo de tiempo transcurrido entre la denuncia ante la Inspección y, posterior papeleta de conciliación y demanda y, el despido, permiten colegir que ha quedado acreditada la concurrencia de indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad. Además, la empresa despidió, junto al actor, a otro trabajador, siendo ambos los más reivindicativos, habiendo tenido reuniones con la Inspección de Trabajo, convocado asambleas de trabajadores, actuando como representantes del resto de los trabajadores de facto, ya que no había representantes electos en la empresa. Por lo tanto, le corresponde a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En la carta de despido se invocan causas organizativas y productivas y motivos disciplinarios. Respecto de las primeras, debe indicarse que no ha quedado acreditada la pérdida de la contrata alegada, ni la asignación del demandante a las centrales a las que alude la carta de despido.

Y, en relación, con las causas disciplinarias referidas a la negativa del actor a realizar determinados trabajos, las quejas de la empresa contratista y, la falta de rendimiento, debe tenerse en cuenta que nada de ello se ha probado. Por lo tanto, la empresa no ha acreditado la justificación objetiva y razonable del despido del actor. De este modo, la consecuencia es que el despido es nulo, por virtud del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ya derogado, pero aplicable al caso de autos.



QUINTO : Resta por analizar los motivos de oposición esgrimidos por la parte actora y recurrida en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, con base en el artículo 197 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . La parte solicita la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, en el que conste que el actor ejerció su derecho de huelga legal en los meses de abril y mayo de 2015; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, consistente en las nóminas. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Construcciones de las Conducciones del Sur S.A. (COTRONIC) y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 83/2016, promovidos por D. Luis Francisco contra Telefónica de España, S.A.U., Mediterránea de Transportes y Colocación, S.L. Construcciones de las Conducciones del Sur S.A. y el Fondo de Garantía Salarial. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.