Sentencia Social Nº 1227/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1248/2012, interpuesto por D./Dña. Millán . ., frente a Sentencia 245/2012 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 951/2011-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Millán . ., en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. ARCHIPIELAGO ATLANTICO S.L., FREMAP, INSS y TGSS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de Mayo de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el día NUM000 -1.959, afiliado en la Seguridad Social con núm. NUM001 que ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena para la empresa Archipiélago Atlantico, S.L. prestando servicios como mecánico marinero, sufrió un accidente de trabajo el 5- 06-2.008.

La empresa demandada tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales a la fecha del accidente con la Mutua Fremap.

No consta que el ente demandado hubiera incumplido sus obligaciones de afiliación o cotización.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha de salida de 24-06-2.009 le fue reconocida al actor una incapacidad permanente para su profesión habitual en base al dictamen propuesta de 20-05-2.009 en el que se hace constar como cuadro clínico residual: 'Secuelas de FX suprasindesmal y rotura lig. Deltoideo del tobillo izquierdo' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'En tobillo y pie izquierdo: deformidad importante, con desalineación de pierna, tobillo con valgo de pie moderado, cojera importante, BA, con abolición de eversión, inversión, solo incia flexión dorsal y déficit de -15.20 de flexion plantar. No tareas de deambulación, bidepestacion'. (folios nº 68 y 69 del expediente administrativo).

TERCERO.- Instada la revisión de la incapacidad a instancia de parte, se elabora informe médico de síntesis y se dicta dictamen propuesta en fecha 22-06-2.011 en la que se recogen como lesiones anteriores: 'secuelas de fractura suprasindesmal y rotura ligamento deltoideo del tobillo izquierdo' y con las lesiones actuales siguientes: 'Artrosis postraumática tobillo izquierdo'.

El dictamen propuesta, analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el trabajador, propuso a la Dirección Provincial del INSS mantener la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de Total para su profesión habitual.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha de salida de 27-06-2.011 se resolvió desestimar la petición por no proceder la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, manteniendo por tanto la calificación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual.

QUINTO.- La parte actora formuló la correspondiente reclamación previa en fecha 7-07-2.011 siendo desestimada de forma expresa tal petición por resolución de 5-09-2.011 ya que las alegaciones vertidas no modifican los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó la resolución que se impugna.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación del actor, según consta en el expediente administrativo, es de 873,87 euros mes.

SÉPTIMO.- Tras serle reconocido al actor una Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual el 23-06-2.009, por parte de la Mutua se propuso en noviembre de 2.010 realizar una artrodesis en el tobillo para alivio del dolor, que fue rechazado por el actor.

Actualmente la movilidad del tobillo izquierdo sigue siendo similar a la que presentaba en el momento en que le fue reconocida la IPT, presentando una limitación mayor del 50% y necesitando del uso del bastón.

El actor presenta unas secuelas estables que le producen limitación para la deambulación y bidepestación prolongadas, sobre todo en planos inclinados o terrenos irregulares, pero sin limitaciones para el desempeño de otro tipo de trabajos que no impliquen dichas tareas.

OCTAVO.- Las tareas que realizaba habitualmente el trabajador son las propias de un marinero mécanico.

NOVENO.- Por sentencia de fecha 30-09-2.010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas en los autos nº 1088/2009 fue desestimada la demanda interpuesta por el actor por la que se impugnaba la resolución del INSS de fecha 23-06-2.009 que reconocía al actor una IPT al entender éste que tenía derecho al reconocimiento de una IPA.

DECIMO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DESESTIMANDO la demanda de prestaciones interpuesta por DON Millán contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MUTUA FREMAP y la empresa ARCHIPIELAGO ATLANTICO, S.L. debo confirmar la resolución impugnada, absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Millán . ., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de Julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Millán , NACIDO EL NUM000 /59; a quien el I.N.S.S., por Resolución de fecha 24/06/09, le reconoce afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Mecánico marinero.

Posteriormente, el actor insta la revisión y desestimándose por el I.N.S.S., mediante Resolución de fecha 27/06/11.

Y absolviéndose a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, Sr. Millán . Mediante el presente recurso de Suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 191 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, FREMAP-(M.A.T.E.P.S.S. nº 61)-.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión instada por el recurrente consistente en que se adicione un nuevo ordinal con el tenor literal siguiente:

'UNDÉCIMO.- En la actualidad, Don Millán padece, derivada de las secuelas de su accidente de trabajo, una artrosis postraumática en su tobillo izquierdo, que le genera dolores intensos y continuos y, por lo que está frecuentemente medicado, debiendo tomar hasta tres medicamentos distintos para el dolor y uno de ellos dos veces al día, debiendo incluso administrarse diariamente un somnífero al verse incapacitado para dormir a causa del dolor originado por la artrosis, al mismo tiempo que es tratado por su alta presión arterial, por lo que debe consumir otros tres medicamentos diferentes diariamente y uno de ellos dos veces al día'.

Y ello conforme a los folios 153; 159; 154; 183.

El motivo no prospera por cuanto, si bien dicho contenido fáctico se desprende de los indicados documentos, sin embargo no resulta trascendente a los efectos de obtener una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal SÉPTIMO instada por el recurrente y a cuyo fin propone la redacción alternativa siguiente:

'SÉPTIMO.- Tras serle (.).

Actualmente la movilidad (.)

El actor presenta unas secuelas estables que le producen limitación para la deambulación y bipedestación prolongadas, sobre todo en planos inclinados o terrenos irregulares, Y A ESTAS HAY QUE AÑADIR UNA ARTROSIS POSTRAUMÁTICA AVANZADA EN SU TOBILLO IZQUIERDO, QUE PRODUCE DOLOR CONTINUO Y PERSISTENTE'.

Y ello con apoyo en los folios nº 182; 230; 162 á 176 y 152 de autos.

El motivo no prospera por cuanto no tiene trascendencia a los efectos de obtener una mutación del Fallo de la sentencia, tal y como después se expondrá.

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 TRLGSS; y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de la S.S.T.S. de fecha 03/02/86; 16/02/89; 22/01/90; 14/12/82; 16/02/84 y 09/10/85.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede hemos de señalar que la incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional (sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero, 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424, 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039, 30 de junio EDJ 1990/7018, 20 de julio, 17 de septiembre EDJ 1990/8337, 23 de octubre EDJ 1990/9643, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo [RJ 1989,1862 ] y 14 de abril de 1989 [RJ 1989,2978]). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

-a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

-b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.'

Igualmente, por todas, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2009 -(Rec. nº 2066/2009 )-, se materia que aquí nos ocupa, se señala:

'SEGUNDO.- 1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la «mejoría» que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Más en concreto, la tesis se ha sostenido en reciente sentencia de 23/04/09 [-rcud 2512/08 -], precisamente en un supuesto muy similar al de autos, en que los trabajos sedentarios por parte de quien estaba declarado en situación de Gran Invalidez, llevaron a la EG a revisar el grado de discapacidad reconocida «por mejoría», aún persistiendo las mismas dolencias. Identidad con el caso de autos que nos lleva a reproducir -a continuación- sus literales argumentaciones.

2.- «El único apoyo formal a la decisión administrativa podría encontrarse -aparentemente- en el hecho de que tras declarar la obligada vinculación «de todos los sujetos» al plazo de revisión que necesariamente ha de acompañar a la declaración de IP [párrafo primero del citado art. 143.2 ; art. 6.2 RDIL ; y art. 13.3 OMIL ], añaden las disposiciones legales que si el pensionista por IP «estuviera ejerciendo cualquier trabajo», el INSS «podrá de oficio ... promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la revisión» [párrafo segundo del mismo art. 143.2 ; y 17.2 OMIL].

Pero la referida deducción ... implicaría confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo - plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias. De manera que el efecto pretendido [devaluación del grado de IP por la realización de trabajo] significaría atribuir cualidad de causa revisoria a lo que es simple excepción al plazo para llevarla a cabo. O lo que es igual, el trabajo del pensionista justifica que el INSS inicie expediente de revisión, en tanto que razonable indicio de que el estado incapacitante ha mejorado [en forma inversa a la previsión del derogado art. 38 OI , para el que la pérdida de empleo del inválido actuaba como presunción de agravación patológica], pero en forma alguna comporta que el grado de IP reconocido haya de ser dejado sin efecto, pues esta consecuencia únicamente puede producirse si efectivamente se constata la «mejoría» que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -)».

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, dadas las lesiones, limitaciones y secuelas anteriores y posteriores que afectan al actor Sr. Millán , -(véase ordinales SEGUNDO, TERCERO Y SÉPTIMO)-, la Sala concluye que no queda acreditada una evolución desfavorable de tal entidad que impida al mismo el desempeño de toda actividad laboral, por mínima y sedentaria que ésta sea. Y es que si bien está limitado para mantener posiciones prolongadas de bipedestación y deambulación, sin embargo su capacidad residual es compatible con otras actividades laborales que no comporten dichos requerimientos.

Por todo lo cual la Sala desestima el presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de Suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Millán . . contra la Sentencia de 24 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1248/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.