Sentencia Social Nº 1227/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 991/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 991/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003520
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0003520
SENTENCIA Nº: 1227/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dos de marzo de dos mil dieciséis , dictada en los
autos núm. 681/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Prestacíón de incapacidad permanente.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Que D. Cornelio con NUM000 nació el NUM001 de 1954, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión actual la de electricista.

2).- Que D. Cornelio presenta, a fecha 24 de julio de 2015, el siguiente cuadro clínico residual; rotura completa y masiva del manguito SE e IE con retracción proximal tendones y atrofia muscular. Bursistis subacromial. Tensinovitis bíceps. Tendinopatía subescapular y de PLB sin rotura. Artrosis AC (RMN hombro I) rotura parcial de espesor completo fibras posteriores SE distal de subescapular y del tendón bicipital. Atrofia muscular SE e IE (RMN hombro D).

3).- Que dicho cuadro implica las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales; limitación de movilidad del hombro izquierdo en menos de un 50% limitación movilidad de hombro derecho en últimos grados.

4).- Que la base reguladora es de 1.776,17 euros con fecha de efectos el 25 de julio de 2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Cornelio frente al I.N.S.S y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, absuelvo a éstas de la pretensión deducida en su contra con todos los pronunciamientos favorables, confirmando las resoluciones en la vía administrativa.



TERCERO .- Frente a dicha resolución judicial el actor anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 13 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 31, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que suscita el presente recurso se contrae a determinar si la limitación de la movilidad de los hombros que presenta el actor como consecuencia de las lesiones descritas en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, le imposibilitan para realizar las tareas fundamentales de su oficio de electricista en las condiciones de profesionalidad exigibles.

El órgano jurisdiccional de primer grado ha respondido negativamente a la pregunta enunciada y, por ende, ha desestimado la demanda formulada por el trabajador en reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Frente a dicho pronunciamiento se alza ahora ante esta Sala, a través de su representación letrada que, en el único motivo de suplicación que articula denuncia la infracción del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad aplicable por razones cronológicas, argumentando, en síntesis, que el desempeño de su trabajo exige elevar continuamente las extremidades superiores por encima del plano cefálico para hacer instalaciones eléctricas o de iluminación en techos y pabellones industriales y en la parte alta de las paredes, lo que no está en condiciones de realizar.



SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma expuesta se impone que hagamos algunas puntualizacionesque permitan su adecuada resolución.

En primer lugar, conviene tener en cuenta que el actor no ha alegado ni acreditado en el proceso, y tampoco en este trámite, que sea zurdo, por lo que hay que presumir que su miembro rector es el derecho.

En segundo término, no hay que olvidar que el balance articular del hombro derecho es prácticamente completo (el arco máximo en los movimientos de abducción y antepulsión/flexión es de 170-180º, respectivamente, y el asegurado conserva 160-170º respectivamente, siendo normales las rotaciones), de forma que puede emplear y levantar sin dificultad el brazo dominante para desarrollar su trabajo, sin que se aprecie ninguna merma funcional significativa a ese respecto.

En consecuencia, y esta es la tercera precisión que procede efectuar, la única secuela relevante que padece es el déficit de movilidad del brazo izquierdo, que no puede elevar por encima de la cabeza, al tener limitados los movimientos de abducción y flexión del hombro izquierdo a 90º, llegando en rotación interna hasta la vértebra L1 y en rotación externa hasta la oreja.

Resta señalar que la noción de profesión habitual a la que hace referencia el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social se identifica con las funciones propias de un determinado oficio, valoradas en su conjunto, que en este caso son las que caracterizan la profesión de electricista, y no unas concretas tareas apreciadas de forma aislada, como podrían ser las apuntadas en el recurso, que ni siquiera consta que sean las que el actor llevaba a cabo en la última empresa en la que prestó servicios.

Es de notar que esta concepción se revela aún más adecuada en supuestos como el enjuiciado en que el demandante se encuentra en situación de desempleo, lo que significa que el patrimonio profesional que atesora y puede hacer valer para obtener un trabajo, es el derivado de su cualificación como electricista en cualquiera de los diferentes ámbitos en que se puede ejercer ese oficio y en atención a los diferentes cometidos que lo integran.

El corolario que se extrae de las precedentes consideraciones es que la limitación de la movilidad de la extremidad superior auxiliar por encima de la cabeza, no configura un cuadro con la suficiente entidad como para justificar la concesión de una incapacidad permanente en el grado postulado, habida cuenta de que la realización de ese movimiento no es indispensable para ejecutar de las tareas fundamentales de su profesión que siendo básicamente manual exige el concurso de ambos miembros superiores, normalmente por debajo del plano cefálico, y solo excepcionalmente con necesidad de elevar el brazo auxiliar por encima del mismo en términos que no justifican el reconocimiento de la situación litigiosa.

En definitiva, el déficit de movilidad que padece el demandante en los hombros no constituye un obstáculo objetivo que le impida continuar desempeñando su profesión habitual con eficacia y profesionalidad y sin riesgo para su salud, por lo que al haberlo apreciado así, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción denunciada. Debemos, por tanto, confirmarla y desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO.- Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponer al recurrente las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio frente a la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0991/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0991/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.