Sentencia SOCIAL Nº 1227/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6498/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005445
mmm
Recurso de Suplicación: 6498/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 4 de marzo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1227/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estibaliz frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona
de fecha 14/6/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 712/2018 y siendo recurrido/a Felicisima y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14/6/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda interposada per Felicisima contra l'empresa MARÍA ÁNGELES CID BOUZO i el FONDO de GARANTIA SALARIAL i, en conseqüència, declaro la improcedència de l'acomiadament de la treballadora demandant i realitzat amb efectes del dia 23/07/2018, per la qual cosa: 1r.- Condemno a la demandada Estibaliz a que opti entre readmetre a l'actora en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 2.536,38.-€., advertint a la demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.

2n.- Cas que s'opti per la readmissió s'ha d'abonar a la treballadora una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 51,24 euros diaris.

3r.- Absolc al FONDO de GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària que pugui correspondre-li en cas d'insolvència empresarial.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer.- La treballadora demandant, Felicisima , amb DNI núm. NUM000 , amb categoria professional de cambrera i un salari mensual amb prorrateig de pagues extres de 1.558,63.-€, acredita tenir una antiguitat a l'empresa MARÍA ÁNGELES CID BOUZO ( Cafeteria Coffe&Cake) de 3/02/2017, segons consta a la prova documental acompanyada consistent en una llista de les transferències i traspassos bancaris rebuts, on consten ingressos periòdics i mensuals a la llibreta estrella de l'actora realitzats per la demandada, així com una llarga i diària comunicació realitzada per WhatsApp entre actora i demandada que van des del 17/03/2018 al 31/07/2018. Documents núm. 2 i 3 a 21 del ram de prova de l'actora.

Segon.- La contractació de l'actora es va realitzar de forma verbal i realitzava un horari que començava a les 9 del matí i podia arribar a les 2, les 3 o les 4 de la tarda segons els dies, treballant al bar sempre amb la demandada.

En data 23/0772018, Estibaliz li va comunicar, sense cap més explicació, que no podia treballar més en la cafeteria situada a l'Avinguda Isabel la Catòlica núm. 9 (Centre Comercial La Farga), planta 1) de l'Hospitalet de Llobregat.

Tercer.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va celebrar el 27/09/2018 amb el resultat següent: intentat sense efecte per incompareixença de l'empresa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la empresaria Estibaliz , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, y seguidamente la recurrente presentó escrito de alegaciones en virtud del art. 197.2 de la LRJS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERA.- Recurre la empresaria Estibaliz contra la sentencia de instancia que la ha condenado como autora de despido verbal, declarado en consecuencia como improcedente, en incomparecencia. La sentencia declara que el 23/7/2018 la empresaria le comunicó, sin más explicaciones que no podía trabajar más en la cafetería.

SEGUNDA.- La empresaria demandada solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones porque a su parecer no fue citada debidamente a los actos de juicio en su día celebrados, razón por la que no compareció a los mismos. Alega en su escrito de recurso que ella es propietaria de los dos bares que señala, uno denominado bar Burgalés, sito en la calle Benavente número 19 de Barcelona, y el otro denominado Sandwitch and Salads, sito en la calle Barcelona número dos de L'Hospitalet de Llobregat. Al efecto aporta como documentos número tres y número cuatro con el escrito de recurso declaración censal de alta en los respectivos negocios. Por otro lado señala que el bar denominado Cafetería Coffe and Cake, situado en la calle avenida Isabel la Católica nueve, centro comercial la Farga planta uno de L'Hospitalet de Llobregat, en que la trabajadora alegaba que prestaba servicios, es regentado por su hijo, tal como afirmó éste cuando compareció ante el juzgado el pasado 27/6/2019 y cuya diligencia obra en los autos al folio 58.

En definitiva la recurrente sostiene que el bar en el que la trabajadora alega en su demanda prestaba servicios, es regentado y es propiedad de su hijo, y en el que fue practicada la citación para los actos de conciliación y juicio, -firmada por su hijo-, porque éste así lo afirma en una comparecencia realizada ante el juzgado. Es obvio que tal manifestación carece de eficacia alguna en la medida en que no resulta acreditado por ella que el empresario fuera en realidad otro, y que por tanto este otro debiera de ser demandado, y que en definitiva ella no puede ser condenada por no ser empresaria.

Tal alegación carece de prueba alguna, y tal como señala la sentencia recurrida hay prueba clara en contra, en el sentido de que la empresaria era en realidad la recurrente. Así del listado de transferencias efectuado como salarios durante el tiempo de prestación de servicios, resulta que todas ellas fueron realizadas por la recurrente, tal como resulta del folio 31 de los autos. Por otra parte, de las conversaciones informáticas mantenidas por las partes, resulta con claridad que la recurrente actúa siempre dando órdenes a la trabajadora, la cual actúa frente a ella como la empresaria. Tales conversaciones son aportadas por la parte actora en su ramo de prueba, y como tales pruebas las acepta la ahora recurrente al fundar en ellas la rectificación de hechos probados que más adelante propone. De estas conversaciones aceptadas por todas las partes, resulta sin lugar a dudas el carácter de empresaria real de la recurrente que organizaba y dirigía la actividad de la trabajadora, a la que además le abonaba los salarios que entendía adeudarle. Por todo ello no existe infracción de procedimiento con resultado de indefensión, razón por la que el motivo ha de ser desestimado.

Debe de desestimarse asimismo la segunda denuncia de violación de garantías del procedimiento con resultado de indefensión, en la medida en que no hay litisconsorcio pasivo necesario respecto del hijo de la recurrente, don Isidoro . En los documentos que la recurrente cita para fundar su rectificación fáctica, básicamente consistentes en las conversaciones habidas entre las dos partes, resulta con claridad que la recurrente reprocha a la trabajadora el decir que debía de efectuar determinadas consultas a su hijo, en la medida en que 'la que manda aquí abajo soy yo, no Isidoro . Si algo tienes que hablar es conmigo...' En general todo el tono de la conversación muestra con claridad que la recurrente se presenta a sí mismo y actúa como empresaria, dando órdenes sobre los días y modo de la prestación de servicios, lo que junto con el hecho acreditado de que era ella quien realizaba las transferencias bancarias a la cuenta de la trabajadora, no deja lugar a dudas sobre su carácter de empresaria, y no del de su hijo. Por ello ha de desestimarse el motivo.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo en el sentido de que la trabajadora realizaba una jornada fija de ocho horas semanales, los sábados de 9:00 a 12:00 los lunes de 17:00 a 22:00 horas. Funda la rectificación en las referidas conversaciones mantenidas entre las partes y aportadas por la parte actora. La modificación ha de realizarse, pues de ellas resulta con claridad por la manifestación de la propia trabajadora demandante que la jornada realizada era a tiempo parcial y no a tiempo completo. Así del folio 44 de los autos, correspondiente al día 28/7/18 a las nueve horas, la trabajadora doña Felicisima manifiesta a la demandada que 'que yo sepa tenemos acordados días fijos los lunes por la tarde y sábados por la mañana'. En el folio 45 correspondiente al día 28/7/2018 a las nueve 43 horas la trabajadora manifiesta que 'en todo caso eso no iba a afectar a mi jornada fija por la mañana del sábado'. Y en el mismo folio, en la conversación correspondiente al 30/7/2018 a las 12,56 horas la trabajadora manifiesta que 'tú me tienes fijos lunes por la tarde y sábados por la mañana. Si me necesitas y yo no tengo otra faena pues voy'. De estas declaraciones de la propia parte demandante resulta pues claramente que la jornada no era a tiempo completo, tal como señala la sentencia recurrida, sino que era a tiempo parcial en los períodos señalados por la recurrente. Por todo ello la modificación ha de realizarse en el sentido solicitado.

En consecuencia pretende la modificación del hecho probado primero en el sentido de que el salario mensual con prorrata de extras correspondiente a la jornada realizada era en proporción al del convenio colectivo a jornada tiempo completo el de 311,73 € . Así resulta de la parte proporcional de la jornada realizada en relación al salario a tiempo completo fijado por el convenio colectivo. La modificación pues ha de realizarse.

Finalmente pretende la modificación de este hecho segundo en el sentido en que la demandante alega que el 23/7 fue despedido verbalmente, en sustitución del actual hecho que indica que fue efectivamente despedida.

La fundamentación de tal modificación la realiza en el siguiente motivo sobre infracción de ley el sentido que se verá a continuación.



CUARTO.- Finalmente la recurrente denuncia la infracción del artículo 217 LEC, 105, 87 y 91 LRJS y del art 55 y 56 ET , ya que no existe constancia alguna de que la actora fuera despedida el 23/7/2018, tal como la sentencia recurrida sostiene. El actual hecho probado declara que el día 23/7/2018 la empresaria le comunicó, sin ninguna explicación más, que no podía trabajar más en la cafetería.

Tal hecho no concuerda con las pruebas aportadas por la propia trabajadora, en concreto con las conversaciones mantenidas entre las partes, y cuya transcripción aporta ella misma, y que la empresa acepta.

Así en la conversación correspondiente al día 28/7/2018, es decir cinco días después del alegado despido, la trabajadora comenta a la empresaria que 'me ha dicho Angelina que la has contratado hoy para trabajar y no me has avisado. Es el segundo día de trabajo que me quitas. Que yo sepa tenemos acordados días fijos los lunes por la tarde y sábados por la mañana'; a lo que la empresaria le contestó que '... Te acuerdas que me dijiste que no podías venir, que ibas a llevar a tu hija a meditación... Estoy cansada de ir al son que a ti te gusta . Tú el sábado ni un minuto has dudado en dejarme plantada. Tú sabes perfectamente que si querías podías venir, pero tenías que llevar a tu hija a las seis a tomar un helado, eso es lo que me has dicho y te has ido tan tranquila sin importarte que lo que yo necesitara' (folios 44 y 45 de los autos). Después de distintas justificaciones recíprocas sobre el incidente del sábado, el mismo 28/7/2018 a las 9, 50 la demandada escribía que 'tú me has dicho que no podías venir el sábado por la mañana. Felicisima puedes venir esta tarde a trabajar? contéstame pronto para avisar a Angelina si no puedes. Felicisima : claro, ¿es el día que me toca, es a las 17 30? Felicisima no vamos por días que nos toca es cuando te necesitamos. Y cuando tú quieres venir', a lo que contestó la trabajadora que tú me tienes fijos lunes por la tarde y sábados por la mañana. Si me necesitas y yo no tengo otra faena pues voy'. Tras diversos intercambios de reproches sobre los días en que se había faltado y la especificación de éstos, la trabajadora señala que 'lo que sí que he explicado infinidad de veces es que fuera de los días que tengo fijos en la cafetería yo puedo administrar mi tiempo. Con esto quiere decir que si me llamas para cumplir horas en la cafetería a veces no puedo porque estoy en otro trabajo. Que es lo que ha pasado en dos oportunidades este mes'. El 30/7/2018 a las 13, 48 la trabajadora señalaba 'bueno Estibaliz ... Veo que el diálogo está roto y hay bastante tensión. O sea que esta tarde tendré caras largas, reclamos e indirectas... Como en otras ocasiones. Así no me gusta trabajar porque me hace sentir incómoda.

Avísame si quieres que vaya, sólo si tu actitud no va a ser como la de que te mencioné. Si no, casi que llamas a Angelina '. La empresaria contestó ' Felicisima haz lo que tú quieras. Lo mejor es que se mi actitud no te gusta, lo que tú dices que llame a Angelina .' La trabajadora señaló que 'lo que digo Estibaliz es que hay tensión hoy y esta conversación estoy segura afectará tu actitud de esta tarde y tú lo sabes. ¿O me vas a decir que estarás de lo más de contenta y tus bromas y relajada conmigo?' La empresaria contestó: 'lo dejo a tu imaginación' y la trabajadora 'no Estibaliz , así no es. Llama Angelina para esta tarde porque es que ya veo venir cómo será el día laboral'. Continuando con la conversación en un tono de reproches recíprocos sobre quien había ayudado a quien, y de las deudas que eventualmente existían entre ambas, con creciente tensión, finaliza la conversación el 31/7/2018 en torno a las 15 22, en que la trabajadora dice 'no te preocupes pasaré por la oficina de inspección laboral para ver cuáles son mis derechos'. La empresaria respondió que 'mira Felicisima no tengo ganas de hablar ya contigo tu dame lo mío que falta, se acabó el tema'; la trabajadora señaló que 'ahora no hay más que hablar' y la empresaria indicó que 'tú vete donde quieras que yo iré donde quiera'. La última respuesta era de la trabajadora indicando que 'perfecto, haré lo que te dije'.

De estas conversaciones, en modo alguno se desprende que el 23 de julio existiera un despido verbal por parte de la empresa, pues hasta 31 mismo las partes estaban discutiendo sobre el tipo de relación existente. Como indica la recurrente el día anterior día 30 de julio, fue la propia trabajadora que indicó que no iría a trabajar por el tipo de relación personal que se había creado, sin que conste por ello la existencia de un despido por parte de la empresa. La conclusión del análisis de todos estos documentos, -que ya fueron decisivos en la determinación de diferencias salariales reclamadas por la misma trabajadora en un recurso anterior, en que se había declarado la realización de jornada completa-, es que no consta la existencia de despido verbal y en ningún caso consta el día 23 de julio, tal como la sentencia recurrida indica. En suma, las conversaciones habidas entre las partes cuestionan también aquí la versión de la trabajadora. El análisis concreto de los documentos aportados por la propia trabajadora así lo demuestra con claridad, de manera que el recurso ha de ser estimado en su pretensión subsidiaria de declaración de inexistencia de despido verbal, por lo que ha de revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresaria Dª Estibaliz (que gira bajo el nombre comercial de CAFETERÍA COFFE&CAKE) contra la sentencia dictada el 14/6/2019 por el juzgado de lo social nº 33 de Barcelona, en los autos 712/2018; y en su pretensión subsidiaria debemos de revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando la inexistencia de despido verbal. Sin costas.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir y dese el destino legal a las consignaciones constituidas para recurrir, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.