Sentencia Social Nº 1228/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2012 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 339/12 (S) Sentencia nº 1228/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1228/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Augusto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1269/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Augusto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo Intercomarcal, la empresa San Telmo Integral S.L. y Mutua Activa, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Augusto , figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general bajo el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de limpiador.

SEGUNDO: En fecha 23/05/08, cuando prestaba servicios para la empresa SAN TELMO INTEGRAL SL, inicia proceso de IT, al sufrir un accidente in itinere al ser atropellado su ciclomotor por un coche, siendo asistido por la Mutua Intercomarcal que tenía concertados los riesgos con la empresa SAN TELMO INTEGRAL SL que cursa el alta por entender que las lesiones tenían la consideración de contingencias comunes. Mediante resolución del INSS de fecha 10/05/10 se declara que la contingencia de dicha IT es accidente de trabajo, continuando la Mutua Intercomarcal abonando el subsidio de I.T. por accidente de trabajo, dictándose resolución del INSS el 24/08/10 reconociéndose al actor una pensión de IPT, derivada de accidente de trabajo, con una pensión inicial de 535 euros, al calcularla sobre una base reguladora de 948,19 euros.

TERCERO: En fecha 16/04/10 fue reconocido por el EVI, que emite dictamen que sirve de base al reconocimiento de la IPT. El cuadro clínico que presenta es de rotura de manguito rotador derecho tratado mediante acromioplastia y sutura con tres arpones en febrero de 2009, reintervenido en octubre de 2009; síndrome subacromial y capsulitis adhesiva de hombro derecho con tórpida evolución tras tratamiento rehabilitador. El actor presentaba un cuadro de crisis epilépticas que mantiene su frecuencia en una o dos crisis al año. Presentaba igualmente desde antes del accidente un síndrome depresivo en tratamiento.

CUARTO: SAN TELMO INTEGRAL SL tenía concertados los riesgos con la Mutua Intercomarcal hasta el 1/11/08, concertando en esa fecha con la Mutua Activa.

QUINTO: El actor tiene reconocido por el IASS un grado de minusvalía del 90% desde el 21/08/10.

SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 11/11/10, es interpuesta demanda en fecha 30/11/10.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Augusto , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, que tiene reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de agosto de 2.010, la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiador, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por padecer una rotura de manguito rotador derecho tratado mediante acromioplastia y sutura con tres arpones en febrero de 2.009; reintervenido en octubre de 2.009; síndrome subacromial y capsulitis adhesiva de hombro derecho de evolución tórpida tras el tratamiento rehabilitador; crisis epilépticas con una frecuencia de una o dos crisis anuales y síndrome depresivo en tratamiento,

La sentencia de instancia valoró exclusivamente las lesiones derivadas del accidente de trabajo, sin tener en cuenta la epilepsia que padece y el trastorno depresivo, por ser dolencias anteriores al accidente y no haberse agravado con el mismo.

Se alega en el recurso la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley , y que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que declara que: "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" ( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

SEGUNDO.- Es cierto como alega el recurrente que para determinar si se encuentra afectado por una incapacidad permanente absoluta, no sólo se deben valorar las dolencias derivadas del accidente de trabajo, sino que se tienen que tener en cuenta las limitaciones físicas producidas por la epilepsia y el síndrome depresivo de etiología común, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 "El estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo, es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad".

Sin embargo, no consta en el relato fáctico, ni se ha tratado de introducir dato alguno por vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que acredite el efecto incapacitante de la epilepsia o el síndrome depresivo que sufre, limitándose en su recurso a manifestar que son dolencias graves, cuando no consta que le hayan impedido el desempeño de su trabajo habitual, ni que haya sufrido por su causa procesos de incapacidad temporal previos al accidente laboral, por lo que no podemos considerarlo motivo suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Tampoco el hecho que tenga reconocida una minusvalía del 90% es suficiente para reconocer una incapacidad permanente absoluta, ya que la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a un trabajador y tiene en cuenta unos factores como son los sociales que no pueden tomarse en consideración para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, al ser diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones, mientras que la minusvalía justifica el derecho a percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios económicos, incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional; la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la pérdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece por lo que está regida por el principio de profesionalidad, en consecuencia el grado de minusvalía reconocido aunque pueda ser valorado por la Magistrada de instancia no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente.

Por lo expuesto, no acreditándose en los autos un mayor menoscabo que la limitación para la realización de tareas que impliquen movimientos del hombro derecho por encima de la horizontal y cargar pesos, no podemos considerar que carezca de aptitudes físicas para incorporarse al mercado laboral, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2.011 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39 "MUTUA INTERCOMARCAL" y la empresa "SAN TELMO INTEGRAL S.L." en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y confirmamos la sentencia impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.