Sentencia Social Nº 1228/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01276/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 695/2014

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rodolfo

Letrado: EMILIANO RUBIO GOMEZ

Recurrido/s: INSS TGSS, FREMAP ASEPEYO, CONSTRUCCIONEWS SANMOVIZ S.A. GARSANCHEZ , S.L.U. SARGUEMIN S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. UNO de CIUDAD REAL DEMANDA: 332/10

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cinco de Noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº1228/14

En el Recurso de Suplicación número 695/14, interpuesto por la representación legal de Dº Rodolfo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real, de fecha 15-10-2013 , en los autos número 332/10, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos INSS TGSS, FREMAP, ASEPEYO, CONSTRUCCIONES SANMOVIZ S.A., GARSANCHEZ S.L.U. SARGUEMIN S.L.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Rodolfo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutuas Fremap y Asepeyo, y las empresas Construcciones Sanmoviz, S.A., Garsánchez , S.L.U. y Sarguemin, S.L., en materia de invalidez y contingencia, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de la totalidad de pretensiones en su contra deducidas.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'1.- El actor con fecha de nacimiento de NUM000 -1956 y cuyos de más datos administrativos constan en el expediente, cuando trabajaba para la empresa Sanmoviz, S.L.U. con categoría profesional de Encargado Jefe de Obras, la cual tenía concertada la contingencia profesional con la Mutua Fremap, sufrió el día 28-09-2006, cayéndose desde un andamio y golpeándose contra un palé en el hombro, causando baja laboral en dicha fecha.

2.- Consecuencia del accidente el trabajador fue diagnosticado de 'Luxación cerrada de hombro izquierdo, con arrancamiento de troquiter. Rigidez articulación hombro postquirúrgico'. Consecuencia de tales dolencias el actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Parcial con cargo a la Mutua mencionada con una base reguladora de 1.297,88 euros y ello con fecha de Resolución de 23-10-2007.

Según Informe Médico del Jefe del Servicio de Traumatología (Majadahonda) de fecha 6 de mayo de 2009 en el que se hace constar: 21-04-2009 La RMN es normal y no veo causa para continuar tratamiento alguno. Se lo explico al paciente.

22-04-2009 Acude de nuevo el paciente tras ser valorado por la Unidad de Hombro que ha descartado tratamiento por presentar RMN normal. Paciente continúa con dolor en hombro izq. y limitación BA en últimos grados. Esta situación se ha agravado desde enero que ha sufrido cambio de puesto laboral pasando de en cargado de obra a oficial, teniendo que volver a trabajar en la obra, y comenzando con sus molestias en el hombro. En esta situación creo que lo más conveniente es solicitar revisión por el tribunal dado el cambio de puesto laboral con el agravamiento de la patología. Solicito RMN.

Solicitada revisión por agravamiento con fecha 13-10-2009, ésta fue denegada por Resolución de fecha 25-11-2009, manteniendo al actor en el mismo grado de invalidez reconocido y formulada reclamación previa ésta fue desestimada por la Entidad Gestora. Aquietándose el actor ante tal decisión.

3.- Solicitada revisión por agravación con fecha 8 de julio de 2011, tras proceso de IT de fecha 30-11-2010 en el que desempeñaba como actividad profesional la de Albañil para la empresa Construcciones Garsánchez, S.L. asegurada por la Mutua Asepeyo, siendo la contingencia común e iniciado proceso de Incapacidad Permanente, consta Dictamen Propuesta de fecha 22-06-2011, cuyo cuadro clínico residual es el siguiente: 'Hernias discales cervicales a distintos niveles. Hombro I.: Rozamiento subacromial+tendinitis calcificante del SE. Hombro D: síndrome subacromial con tendinitis crónica del SE. Acuñamiento a nivel de los cuerpos vertebrales D8, D9, D10, D11 y D12'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cervicalgia crónica. Omalgia bilateral. Pérdida subjetiva de fuerza en manos. Parestesisas en manos. Lumbalgia mecánica'.

El actor se encontraba en la fecha indicada de inicio de IT (30-11-2010) en situación de desempleo.

4.- Según Informe de Valoración Médica de fecha 16-12-2010 en el que se hace constar en el apartado conclusiones y como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: No agotadas, pero inciertas. Según Sº. RHB si no mejora, se valorará remitir a neurocirugía. Y como conclusiones: Limitación para tareas que impliquen moderadas-altas exigencias biomecánicas en ambos hombros, C. Cervical y C. Dorso lumbar. Figurando como contingencia: Enfermedad común.

5.- Según Informe Médico de Síntesis de fecha 28 de julio de 2011, se establecen como conclusiones médico laborales: Discapacidad para trabajos que impliquen sobrecarga de MM.SS y/o de raquis cervical de mediana intensidad: coger o empujar pesos, elevación de hombros por encima de la horizontal, flexoestensión repetitiva de cuello, etc. Contingencia: EC.

6.- Con fecha de resolución de 14-09-2011, le fue reconocida al actor una IPT para su profesión habitual cualificada por contingencias comunes con fecha de efectos 22-06-2011 y una base reguladora de 1.640,45 euros.

7.- El actor en su escrito de subsanación de la demanda de fecha 30 de enero de 2012, a diferencia de su escrito inicial de demanda, interesa la declaración del actor en situación de IPA por accidente de trabajo, subsidiariamente la IPT cualificada por accidente de trabajo y subsidiariamente a ambas la IPA por EC, no haciendo referencia alguna a la Gran Invalidez.

8.- No consta aportada por las partes la base reguladora por AT.

9.- Quedó agotada la vía previa de impugnación.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre (Recurso de Suplicación nº 695/14) por el demandante, al que en vía administrativa se le había reconocido Incapacidad Permanente Total Cualificada para su profesión habitual de albañil por enfermedad común y la pensión a ella correspondiente, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída en Autos sobre SEGURIDAD SOCIAL (GRADO Y CONTINGENCIA) y en la que, desestimando su demanda en solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta por AT, subsidiariamente de Incapacidad Permanente Total Cualificada pero por AT y, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Absoluta por Enfermedad Común y las consiguientes mayores pensiones, se absolvió a los demandados. Articula el recurso a través de cuatro motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia y los otros, al amparo del apartado c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica e interesa que, con revocación de la sentencia, se le reconozca la IPA por AT, subsidiariamente, IPT por AT y, subsidiariamente, APA por EC con todos los efectos inherentes. Ha sido impugnado por la Mutua FREMAP, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo se solicita la nulidad de la sentencia por no recoger la base reguladora por AT, indicando que conculca el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, el 238.3 de la LOPJ y una sentencia de esta Sala, añadiendo 'aunque desde un planteamiento finalista también entiende que el pleito ofrece solución por el fondo del asunto ya que el actor es acreedor del grado de absoluta que hoy se solicita por el 193.c LJS' y argumenta que él solicitó se requiriera al INSS y TGSS para que aportaran el cálculo de la base regladora por AT actualizada, que el requerimiento se hizo por el Juzgado pero la base reguladora no obra en la sentencia. Efectivamente, en la sentencia no obra la base reguladora para Total o Absoluta por AT, indicándose en el hecho probado 8 que 'no consta aportada por las partes la base reguladora por AT' y, en tal situación, la parte que ahora interesa la nulidad debió pedir la suspensión del juicio para que se aportara o, si obraba y no se reflejó en la sentencia, pedir el correspondiente complemento de la misma o bien interesar en el recurso la adición en hechos probados, nada de lo cual se ha hecho. En cualquier caso, la ausencia de dicha base reguladora no tiene incidencia en este recurso, como luego se verá. Por todo lo cual, se deniega la nulidad solicitada.

TERCERO.-En los motivos relativos al examen del derecho, el recurrente dedica uno a cada una de sus pretensiones, alegando en el primero como infringidos el artículo 137.1.c y el 115.1 de la LGSS , así como las SSTS de 14-12-83 , 16-2-84 y 9-2-85 , por no haberle reconocido la sentencia recurrida la Incapacidad Permanente Absoluta por AT; en el segundo, el artículo 115.1 de la LGSS y diferentes sentencias de Tribunales del Orden Contencioso sobre la causalidad adecuada, por no haberle reconocido la Total Cualificada por AT y en el último, lo mismo que en el primero salvo el 115.1, por no haberle reconocido la Absoluta por EC. Como puede verse, se plantean dos cuestiones: la Contingencia de AT o EC y el Grado de Absoluta que se solicita o el de Total que tiene reconocido.

I) En cuanto a la contingencia, pidiéndose la de AT en la pretensión principal y la primera subsidiaria, se alega como infringido únicamente el artículo 115.1 de la LGSS , conforme al cual 'Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'. Lo que para sostener la contingencia de AT se alega es: a) que presenta una patología osteoarticular congruente con el desarrollo de su profesión de albañil y b) que estamos ante un pleito de revisión de grado.

Sin embargo, con los hechos probados, no hay base para apreciar que la contingencia sea la de AT. En efecto, el actor tuvo un AT el 28-9-06, por caída desde un andamio y golpe contra un palé en el hombro izquierdo, siendo diagnosticado de luxación cerrada hombro izquierdo, con arrancamiento de troquiter y rigidez articulación hombro postquirúrgico, por lo que se le reconoció una Incapacidad Permanente Parcial por AT para su profesión de entonces de Encargado Jefe de obras, a cargo de la Mutua Fremap, que tenía la cobertura de aquel accidente. Desde enero 2009 pasó a trabajar como oficial y comenzó con sus molestias en el hombro, descartándose por Servicio de Traumatología y Unidad de Hombro tratamiento por ser la RMN normal y, solicitada el 13-10-09 revisión por agravamiento, fue denegada por Resolución de 25-11-09, manteniendo al actor en el mismo grado de incapacidad ya reconocido y, formulada reclamación previa, fue desestimada, aquietándose el actor ante tal decisión (hechos probados 1 y 2). El 30-11-10, hallándose en desempleo tras desempeñar como actividad profesional la de albañil, inicia un proceso de IT, siendo la contingencia común y el 8-7-11 solicita revisión por agravación e, iniciado proceso de Incapacidad Permanente, se emiten los informes que se recogen en los hechos probados 3, 4 y 5, reconociéndole en Resolución de 14-9-11 una IPT cualificada para su profesión habitual por contingencias comunes (hecho probado 6). Según el Dictamen Propuesta que recoge el hecho probado 3, el cuadro clínico residual es el siguiente: Hernias discales cervicales a distintos niveles. Hombro I: Rozamiento subacromial+tendinitis calcificante del SE. Hombro D: síndrome subacromial con tendinitis crónica del SE. Acuñamiento a nivel de los cuerpos vertebrales D8, D9, D, 10, D11 y D12' .

El cuadro residual, por tanto, está conformado por el problema en el hombro izquierdo derivado del AT del año 2006, respecto del que no consta un agravamiento que permita el cambio de grado, lo que propiamente tampoco se alega (sólo que se siguió procedimiento de revisión por agravamiento) y por otro conjunto de lesiones que nada tienen que ver con aquél AT: las hernias discales cervicales a distintos niveles, problemas en el hombro derecho y los acuñamientos a nivel de cuerpos vertebrales desde D8 a D12 y lo que se alega es que todo esto también es AT porque se trata de una patología osteoarticular congruente con el desarrollo de su profesión habitual de albañil; en definitiva, que la habría sufrido con ocasión o por consecuencia del trabajo, pero sobre esto no encontramos nada en hechos probados, pudiendo ser también degenerativa y siendo muy relevante que la IT que precedió era por contingencia común y que todos los informes que se recogen en hechos probados señalan como contingencia Enfermedad Común, siendo carga probatoria del actor demostrar que todas las dolencias que presenta las contrajo con ocasión o por consecuencia del trabajo, lo que ya se ha dicho no tiene soporte en los hechos probados. En consecuencia no se acepta la contingencia de AT.

II)En cuanto al grado de Absoluta, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social establece los grados de la Incapacidad Permanente, entre los que se encuentra en su número 1,c) el de absoluta y el mismo artículo, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 (que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) los define, diciendo, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Por tanto, para el grado de absoluta ha de valorarse la entidad del cuadro de enfermedades, dolencias o padecimientos definitivos, pero, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales que le producen, para determinar si efectivamente excluyen toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9 , 21-10 y 7-11-88 , 9 y 17-3 , 13-6 y 27-7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90 ), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física'.

Pues bien, partiendo de los hechos probados de la sentencia, nos encontramos con que el demandante tiene como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cervicalgia crónica. Omalgia bilateral. Pérdida subjetiva de fuerza en manos. Parestesias en manos. Lumbalgia mecánica' (hecho probado 3); 'Limitación para tareas que impliquen moderadas-altas exigencias biomecánicas en ambos hombros, C. Cervical y C. Dorso lumbar' (hecho probado 4); 'Discapacidad para trabajos que impliquen sobrecarga de MM.SS y/o raquis cervical de mediana intensidad: coger o empujar pesos, elevación de hombros por encima de la horizontal, flexoextensión repetitiva de cuello, etc' (hecho probado 5).

Esas limitaciones le impiden las fundamentales tareas de su profesión de albañil, como le reconoció el INSS, pero no le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, entendido conforme a la interpretación jurisprudencial indicada, ya que puede asistir al lugar de empleo, permanecer en él durante toda la jornada, y está en condiciones de consumar una tarea, con aprovechamiento y sin penosidad, que no tenga las exigencias para las que está limitado o impedido, conservando capacidad para los llamados trabajos livianos.

En consecuencia, al entender que la sentencia no incurrió en las infracciones imputadas, debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Rodolfo contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 Bis de Ciudad Real , en autos 332/10 sobre SEGURIDAD SOCIAL (GRADO Y CONTINGENCIA), siendo parte recurrida el INSS y la TGSS, las Mutuas FREMAP y ASEPEYO y las empresas CONSTRUCCIONES SANMOVIZ, S.A., GARSANCHEZ, S.L.U. y SARGUEMIN, S.L. , confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1228 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha once de Noviembre de dos mil catorce. Doy fe.