Sentencia SOCIAL Nº 1228/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1648/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1648/16-L, sentencia nº 1228/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1228/17

En el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0577/15; ha sidoPonente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Landelino , en demanda de extinción contractual y cantidad, se celebró el juicio y el 22 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando extinguida la relación laboral existente entre el demandante y el SAE, con efecto desde el 22 de febrero de 2016, condenando a ambos demandados solidariamente a que abonen al trabajador la cantidad indemnizatoria de 67.616,96€; se condena a las codemandadas al pago de la cantidad de 13.936,41€, mas los intereses moratorios del 10% de dicha cantidad desde el CMAC hasta su completo abono.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO El demandante, Landelino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la demandada, Consorcio Escuela de Hostelería de Cádiz, desde el 5 de agosto de 1.997, y con carácter indefinido, con la categoría profesional de 'Jefe de Administración', percibiendo un salario a efecto de despido ascendente a 2.515,42 €/mensuales (83,84 €).

SEGUNDO. Causa de la solicitud de extinción: El actor teniendo impagadas dos nóminas a la fecha de la interposición de la demanda (mayo y junio de 2.015), y la paga extra de verano 2015, no ha percibido retribución alguna hasta la subrogación del SAE el 13 de noviembre de 2.015, ascendiendo la deuda a 13.936,11 €, adeudando todas las retribuciones por el periodo que va desde mayo 2015 al 12 de noviembre de 2.015.

TERCERO. En la empresa se viene aplicando determinados trabajadores el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Cádiz. El centro de trabajo se encuentra en Alameda Marqués de Comillas, nº 2, 11003 Cádiz.

CUARTO. El SAE se subrogó en la empresa por acuerdo de cesión global y pasivo del Consorcio Escuela de Hostelería de Cádiz (BOJA de 13 de noviembre de 2.015).

QUINTO. El 8 de junio de 2.015 se interpuso reclamación previa ante el Consorcio Escuela de Hostelería de la Provincia de Cádiz.'

TERCERO.-El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de extinción contractual, por impago de salarios, mas demanda de cantidad, se alza el demandado SAE por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia por incongruencia al no pronunciarse sobre el radical cambio de circunstancias producidas tras la subrogación por el SAE el 13-11-15 ; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 4º; como la infracción del art. 50 ET con el argumento de que las circunstancias de la subrogación por el SAE -pago de parte de lo adeudado, garantía del crédito por una Administración a través de presupuestos- denota la falta de gravedad exigible para la resolución del contrato a voluntad del actor; añade que los créditos salariales están garantizados por la Administración, habiéndose cumplido puntualmente con el pago de los salarios devengados desde que el SAE se subrogó en los contratos. En último extremo. Añade, se ha asegurado la viabilidad de la Escuela.

SEGUNDO.-Alegadanulidad de la sentencia, la rechazamos dado el escueto hecho segundo y cuarto en los que, ciertamente, no con la extensión deseada por el recurrente, la sentencia recurrida reúne todos los requisitos del art. 97.2 LRJS y su pronunciamiento está suficientemente fundamentado desde el momento que la Juez resolvió sobre todas las alegaciones que las partes plantearon en el pleito.

En suma, sila congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que la Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el art. 24 CE a la tutela judicial y a la no indefensión, y siendo doctrina consolidada del Tribunal Constitucional el que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la CE conlleva, entre otras, la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible 'de fondo' sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales, uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias - que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' es evidente que debatido en el acto del juicio sobre el como del retraso salarial tanto del reclamado como del que sirve de base fáctica para accionar ex art. 50 ET , probándose que del total adeudado, tras la subrogación del SAE aun se adeudan tres mensualidades, ninguna incongruencia afecta a la sentencia.

Por tanto, no hubo indefensión pues las partes ejercieron sin cortapisa alguna su derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y sin que a parte alguna se le impidiera justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 145/1990 ).

TERCERO.-El recurrente pretende el que se adicione un párrafo al HP 4º para que se diga que a la fecha de la subrogación por el SAE, el 13 de noviembre de 2015, se dio de alta al actor, percibiendo desde ese momento puntualmente sus retribuciones; y que por el SAE se pusieron en marcha las actividades formativas que anteriormente desarrolló la Escuela de Hostelería para el curso 2016/2017 al estar suspendidas desde el curso 2013/2014, y lo apoya en los doc de los f. 49 a 58, 63 a 65 y 206 a lo que se accede dado que el impugnante no cuestiona que se esté percibiendo el salario desde la subrogación, así como reconoce que se abonaron el 24-12-14 los salarios de los meses de junio a noviembre anteriores así como lo obrante en el acta de la Inspección a los f. 49 a 58 referida a cotizaciones y al proceso de cesión de activos al SAE.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del art. 50 ET con el argumento de que no concurre la exigencia de gravedad en el incumplimiento empresarial, que se imputa a la cedente.

Hemos de partir de que el ejercicio de la facultad resolutoria por voluntad del trabajador en el supuesto de existencia de causa justa debe venir precedido del planteamiento de la correspondiente acción judicial ( SSTS 23-4-96, EDJ 3261 ; 18-7-90 , EDJ 7816).

El éxito de la acción resolutoria del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial requiere como condición indispensable que el contrato de trabajo esté vivo cuando el trabajador manifiesta su voluntad extintiva puesto que ello es necesariopara que pueda acordarse su resolución, dadoel carácter constitutivo de la sentencia, ya que la extinción del contrato de trabajo es efecto producido por aquélla y no simplemente declarado, porque la sentencia, de prosperar la acción, declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta, ya que mal puede extinguirse un contrato que ya no existe.

Si se produce una sucesión de empresa, por el cambio de titularidad de una empresa, como ello no extingue por sí mismo la relación laboral, pero queda el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, sostenemos, quesi el cesionario se subroga en la posición del cedente deben ser los incumplimientos actuales para que prospere la acción resolutoria ya que ex art. 44 ET las deudas salariales están garantizadas por la cesionaria, de modo que deben imputarse al cesionario los incumplimientos causados por el cedente y si tras la sucesión no perviven pues se está cumpliendo puntualmente con el pago de los salarios devengados en el tiempo en que ya se produjo la subrogación, no puede ser causa de resolución ex art. 50 ET lo que no es actual. Hechos pasados que no persisten no pueden ser causa de una resolución ex art. 50 ET . El incumplimiento empresarial debe ser continuado y persistente en el tiempo.

En suma,si la indemnización se debe por el incumplimiento empresarialello debe suponer un incumplimiento de sus obligaciones. Lo que provoca la decisión del trabajador de extinguir el contrato de trabajo es ese incumplimiento; es lo que da lugar a las consecuencias similares al despido improcedente.

El trabajador puede solicitar la resolución del contrato de trabajo ante situaciones provocadas por el empresario que justifiquen dicha extinción. Son causas que se consideran justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo la falta de abono o retraso en el pago de los salarios. Esta causa constituye un incumplimiento, que debe ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( STS 3-4-97 , EDJ 2163).

Es cuando concurra alguna de estas causas, cuando el trabajador puede extinguir el contrato por su sola voluntad instando una acción resolutoria.

El impago, que es el incumplimiento absoluto, que se prevé definitivo y que ha de presentar también carácter continuado, en los términos recogidos para analizar la gravedad, deberá ser un incumplimiento de una dicha obligación contractualimputable a un concreto empresariode modo quepara que el impago de salarios, en un supuesto de sucesión de empresas, sirva como causa resolutoria se deberá imputar tal incumplimiento a la empresa que sucedepuesto que el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial parte de los siguientes criterios ( STS 5-12-13 , EDJ 292356): un criterio objetivo, es decir que el incumplimiento es independiente de la culpabilidad de la empresa de tal modo que el incumplimiento se configura como puramente objetivo con independencia de que la conducta empresarial fuera culposa o no; temporal, es decir que el incumplimiento sea continuado y persistente en el tiempo; y, cuantitativo, que el montante de lo adeudado sea significativo.

En fin, esel requisito legal de la gravedad del comportamiento el que modula y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual yeste ha de imputarse a la empresa que sucedeal ser una responsabilidad objetiva, al margen de cualquier culpa.

Al ser una responsabilidad objetiva, será un criterio objetivo el que se utilice para valorar el retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución, y así será grave el incumplimiento siempre que el retraso o impago supere los tres meses ( STS 9-12-16 , EDJ 240192). Es decir, se considera que hay un incumplimiento justificante de la acción resolutoria cuando concurre un período amplio. Así, si el incumplimiento cesa cuando se sucede y quien sucede garantiza lo adeudado por la cedente, entendemos que no cabe considerar el que haya un incumplimiento de suficiente gravedad imputable a la cesionaria, el SAE, como para justificar la acción resolutoria, máxime cuando se inició inmediatamente, a la fecha de sucesión de la empresa que se subrogó en los contratos, el SAE, los trámites para el pago de lo adeudado por la empresa cedente, pago que no pudo ser inmediato al existir dificultades administrativas que impedían el pago puntual de las retribuciones adeudadas anteriormente.

También consta que la situación se originó por la realización del trámite de cambio de adscripción administrativa de la empleadora, situación además que tampoco se prolongó en el tiempo para el accionante, que habría de ver prontamente satisfecho parte de su crédito salarial. Si además tenemos en cuenta otros factores, puesto que no consta que el trabajador interpusiera reclamación alguna contra la cedente, durante el periodo en que acaecieron hechos mas graves como fue la falta de ocupación efectiva desde el año 2013, el impago por esta de los salarios correspondientes a abril del 2013 a noviembre del 2013, mas los adeudados desde junio del 2014 hasta noviembre de 2014, mas la carencia de actividad desde el curso 2013/2014, mientras que la acción finalmente formulada se encaminó directamente a la resolución contractual pero no con quien impagó, sino contra el SAE que fue la empresa sucesora del Consorcio. No puede extraerse de ello la consideración del acuerdo del trabajador con la situación de retraso, pero sí una creencia en la seguridad del abono indiscutiblemente tardío de su remuneración, análoga a la que pudieron experimentar sus restantes compañeros, sin duda derivada del carácter público de la entidad empleadora.

No puede considerarse aplicable por ello la causa resolutiva expuesta en el supuesto de autos, debiendo absolverse a la empleadora de tales pedimentos, al no poder ser imputables la causa del incumplimiento y responder solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, y que no hubieran sido satisfechas, art. 44.3 ET , cedente y cesionario. De estimarse la pretensión aquí ejercitada haríamos responsable a la cesionaria de una indemnización debida por un incumplimiento empresarial del que no es responsable hasta el momento posterior de la sucesión. Hemos sostenido que la responsabilidad solidaria del cesionario también alcanza al pago de la indemnización por extinción del contrato de trabajo previa a la transmisión ( STSJ Sevilla 4-4-13 , EDJ 119545) pero no a la inversa.

Estimado los motivos del recurso, se revoca la sentencia en el extremo referido a la acción ex art. 50 ET , confirmándose el resto de la pretensión de cantidad pero por argumentos distintos a los contenidos en la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Condesestimación del recursode suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0577/15, en los que el recurrente fue demandado por D. Landelino , en demanda de extinción contractual y cantidad, y como consecuenciarevocamos en parte dicha sentencia absolviendo al SAE de las pretensiones ex art. 50 ET contra él ejercidas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestrasentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veinte de Abril de dos mil diecisiete.