Sentencia SOCIAL Nº 1228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0002877

Recurso número: 590/19

Sentencia número: 1228/19

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a TRECE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 590/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MIGUEL CAMPOMANES RODRIGUEZ, en nombre y representación de DON Prudencio, DON Rogelio, DON Rubén y DON Santos contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2018, aclarada por auto de fecha 5 de septiembre de 2018, por el Juzgado de lo Social núm. 37 de MADRID, en sus autos núm. 84/18, seguidos a instancia de los recurrentes, frente a la empresa LAPIN, S.A., D. Teodoro, administrador concursal de dicha empresa y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre resolución de contrato y despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Según la vida laboral de DON Prudencio, cuyo número de DNI es el expresado en la demanda:

-Desde el 8/7/2010 hasta el 30/9/2010 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/10/2010 hasta el 1/11/2010

-Desde el 7/8/2014 hasta el 18/9/2014 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Desde el 9/4/2015 hasta el 3/2/2017 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 4/2/2017 hasta el 28/3/2017

-Desde el 29/3/2017 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A. hasta el despido.

Según la vida laboral de DON Rogelio, cuyo número de DNI es el expresado en la demanda:

-Desde el 28/5/2003 hasta el 31/12/2004 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Desde el 1/1/2005 hasta el 29/12/2005 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Desde el 2/1/2006 hasta el 30/12/2008 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 19/1/2009 hasta el 2/3/2009

-Desde el 3/3/2009 hasta el 30/9/2010 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/10/2010 hasta el 24/10/2010

-Desde el 25/10/2010 hasta el 30/12/2010 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/1/2011 hasta el 7/2/2011

-Desde el 8/2/2011 hasta el 30/12/2011 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/1/2012 hasta el 15/5/2012

-Desde el 16/5/2012 hasta el 3/11/2012 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 4/11/2012 hasta el 23/6/2013

-Desde el 24/6/2013 hasta el 3/11/2013 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 4/11/2013 hasta el 4/12/2013

-Prestó servicios para otra empresa desde el 5/12/2013 hasta el 6/1/2014

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 8/1/2014 hasta el 18/1/2014

-Prestó servicios para otra empresa desde el 19/1/2014 hasta el 17/5/2015

-Desde el 18/5/2015 hasta el despido prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

En la vida laboral de DON Rubén cuyo número de DNI es el expresado en la demanda, consta:

-Desde el 3/9/2007 hasta el 3/9/2010 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/10/2010 hasta el 15/11/2010

-Desde el 16/11/2010 hasta el 10/1/2011 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 11/1/2011 hasta el 28/8/2011

-Desde el 29/8/2011 hasta el 31/12/2011 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo desde el 1/1/2012 hasta el 27/3/2012

-Desde el 7/5/2012 hasta el 26/10/2012 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Desde el 19/11/2012 hasta el 27/12/2012 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió prestaciones de desempleo, incluido subsidio, desde el 28/12/2012 hasta el 20/6/2013

-Desde el 21/6/2013 hasta el 23/12/2013 prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

-Percibió subsidio de desempleo desde el 18/1/2014 hasta el 30/1/2014

-Desde el 19/2/2014 hasta el despido prestó servicios para la empresa LAPIN, S.A.

DON Santos, cuyo número de DNI es el expresado en la demanda, viene prestando servicios para la demandada desde el 12/3/2014 antigüedad reconocida en nómina y con la que se muestra conforme la parte actora.

La prestación de servicios de los cuatro trabajadores para la demanda fue con la categoría de ayudante de oficio y salario de 1.376,16 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Desde Septiembre de 2016 la empresa ha venido abonando los salarios con retraso:

-La mitad de la nómina de Agosto de 2016 se abonó el 19/9/2016 y el día 22/9/2016 la otra mitad.

-El 11/10/2016 se les abonó la mitad de la nómina de Septiembre y el 21/10/2016 la otra mitad.

-El 28/11/2016 se les abonó la nómina de Octubre de 2016

-El 19/12/2016 se les abonó la de Noviembre

-El 9/1/2017 se les abonó la de Diciembre de 2016

-El 20/2/2017 la de Enero de 2017

-El 17/3/2017 la de Febrero de 2017

-El 10/4/2017 la de Marzo de 2017

-El 9/5/2017 la de Abril

-El 14/7/2017 la mitad de la de Junio y el 25/7/2017 la otra mitad

-El 7/8/2017 la mitad de la de Julio y el 24/8/2017 la otra mitad

-El 22/9/2017 la nómina de Agosto

-El 6/10/2017 la de Septiembre

-El 8/11/2017 la de Octubre

-El 12/12/2017 la mitad de la de Noviembre y el 26/12/2017 la otra mitad

-El 29/12/2017 la mitad de la extra de Navidad

A fecha del acto del juicio no se ha abonado la nómina de Enero de 2018

TERCERO.- En fecha 12/1/2018 se celebró en la empresa Asamblea para la elección de comisión negociadora en representación de los trabajadores para proceso de despido colectivo que fue comunicado a la Autoridad Laboral.

CUARTO.- El 5/2/2018 se inició el período de consultas en el proceso de despido colectivo. Se celebraron reuniones los días 12, 13, 15 de Febrero de 2018, terminando sin acuerdo el 19/2/2018. Además de las causas del despido y consecuencias se trataron de encontrar soluciones para el pago de los salarios adeudados.

QUINTO.- Por auto de 30/5/2018 dictado en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se ha declarado a la empresa demandada en concurso de acreedores.

SEXTO.- El 12/3/2018 la empresa hizo entrega a los trabajadores de carta en la que se les comunicaba su despido con efectos de esa misma fecha alegando causas económicas. Obra su contenido a los folios 147 y ss dándose su contenido por reproducido en su integridad. Les reconoce indemnización de 20 días de salario por año de trabajo que no hace efectiva en ese momento alegando la falta de liquidez de la empresa.

En la comunicación de despido reconoce la empresa a los trabajadores adeudar la mitad de la extra de Navidad de 2017, y las nóminas de Enero y Febrero de 2018.

SÉPTIMO.- La evolución de los ingresos en los últimos años ha sido la siguiente:

2014: 1.544.009,78 euros

2015: 1.749.358,66 euros

2016: 1.911.813,68 euros

2017: 786.975,12 euros

El resultado del ejercicio evolucionó:

2014: 4.706,79 euros

2015: 5.957,92 euros

2016: 7.212,31 euros

2017: -1.057.360,71 euros

Resulta todo ello del informe pericial obrante a los folios 498 y ss., dándose su contenido por reproducido en su integridad. Se aportó por la empresa informe pericial sobre la situación económica de la empresa.

OCTAVO.- Respecto a la extinción de la relación laboral se presentó papeleta de conciliación en fecha 23/1/2018, celebrándose el acto el 9/2/2018 con el resultado de intentado sin efecto. Respecto al despido, se presentó el 11/4/2018 celebrándose le acto el 30/4/2018 resultando sin avenencia.

NOVENO.- Interpusieron demanda de extinción el 19/1/2018 y de despido el 11/4/2018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO LAS DEMANDAS DE EXTINCIÓN Y DESPIDO interpuestas por DON Prudencio, DON Rogelio, DON Rubén y DON Santos frente a la empresa LAPIN, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos frente a la misma deducidos, debiendo la Administración Concursal de la empresa y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL estar y pasar por los anteriores pronunciamientos'.

CUARTO:Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 5 de septiembre de 2018, emitiéndose el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DISPONGO.- Rectificar la sentencia dictada en los presentes autos, debiendo añadirse como fundamento de derechos sexto bis lo siguiente:

'En cuanto a la reclamación de las nóminas del mes de Diciembre de 2017 y media paga extra de Diciembre de 2017, la empresa demandada admitió el adeudo de las cantidades reclamadas con lo que procede estimar la demanda de reclamación de cantidad condenándose a la empresa al abono a cada uno de los actores de la cantidad de 2.060,48 euros más el 10% en concepto de interés de demora.

En el fallo deba añadirse 'Y CONDENO a la demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 2.060,48 euros más el 10% en concepto de interés de demora'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de mayo 2.019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de Noviembre de 2.019, señalándose el día 11 de Diciembre 2.019 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por los actores frente a sentencia del juzgado de lo social número 37 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se declaren extinguidos sus contratos de trabajo por incumplimiento grave empresarial, con los efectos inherentes, así como su demanda (acumulada a la primera) en solicitud de que se declare la improcedencia de los despidos de los actores.

No obstante, dicha sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de 5 septiembre 2018, que estimó la reclamación de cantidad que asimismo se formulaba acumuladamente, condenando a la empresa demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 2060,48 euros, más interés por mora.

La sentencia recurrida declara probado que los actores han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Lapin S.A. con las condiciones indicadas en el ordinal fáctico primero de dicha sentencia.

En el ordinal fáctico segundo se recoge que desde septiembre de 2016 la empresa ha venido abonando los salarios con retraso.

Concretamente la nómina de agosto de 2016 se abonó, una mitad, el 19 septiembre 2016. La otra mitad se abonó el 22 septiembre 2016.

La nómina de septiembre de 2016 se abonó, una mitad, el 11 octubre 2016. La otra mitad se abonó el 21 octubre 2016.

La nómina de octubre de 2016 se abonó el 28 noviembre 2016.

La nómina de noviembre de 2016 se abonó el 19 diciembre 2016.

La nómina de diciembre de 2016 se abonó el 9 enero 2017.

La nómina de enero de 2017 se abonó el 20 febrero 2017.

La nómina de febrero de 2017 se abonó el 17 marzo 2017.

La nómina de marzo de 2017 se abonó el 10 abril 2017.

La nómina de abril de 2017 se abonó el 9 mayo 2017.

La nómina de junio de 2017 se abonó, una mitad, el 14 julio 2017. La otra mitad se abonó el 25 julio 2017.

La nómina de julio de 2017 se abonó, una mitad, el 7 agosto 2017. La otra mitad se abonó el 24 agosto 2017.

La nómina de julio de 2017 se abonó, una mitad el 7 agosto 2017. La otra mitad se abonó 24 agosto 2017.

La nómina de agosto de 2017 se abonó el 22 septiembre 2017.

La nómina de septiembre de 2017 se abonó el 6 octubre 2017.

La nómina de septiembre de 2017 se abonó el 6 octubre 2017.

La nómina de octubre de 2017 se abonó el 8 noviembre 2017.

La nómina de noviembre de 2017 se abonó, una mitad, el 12 diciembre 2017. La otra mitad se abonó el 26 diciembre 2017.

El 29 diciembre 2017 se abonó la mitad de la paga extraordinaria de Navidad.

A la fecha de celebración del acto del juicio (2 julio 2018) la empresa adeudaba a los trabajadores la nómina de enero de 2018.

En los ordinales fácticos tercero a sexto se recoge que desde enero de 2018 ha venido tramitándose en la empresa un expediente de despido colectivo, habiéndose celebrado varias reuniones en febrero de 2018 que concluyeron sin acuerdo. En tales reuniones, además de abordarse lo relativo al posible despido colectivo, se trató de encontrar soluciones para el pago de los salarios adeudados.

El 12 marzo 2018 la empresa hizo entrega a los trabajadores de comunicación de despido por causas económicas. En tales comunicaciones se señalaba que no podía ponerse a disposición de los trabajadores la indemnización legal por falta de liquidez.

En el año 2017 la empresa presentó una situación de pérdidas por importe de -1.057.360,71 euros.

El 30 mayo 2018 la empresa demandada ha sido declarada en situación concursal.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala, en primer lugar y por lo que se refiere a la solicitud de resolución contractual, que el procedimiento por despido colectivo se inició en enero de 2018, siendo que la acción de resolución contractual se formuló cuando ya se había iniciado dicho procedimiento por despido colectivo, de modo que claramente la acción resolutoria se ha ejercitado con la finalidad de obtener mejores indemnizaciones que las derivadas del despido colectivo, evitando así los efectos propios de este último expediente.

En cuanto al despido objetivo de los actores, la sentencia recurrida señala que por la empresa se ha acreditado la concurrencia de las causas económicas recogidas en las cartas de despido, a tenor del informe pericial y de las cuentas empresariales; declarando por tanto su procedencia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que en la relación laboral entre las partes resulta aplicable el convenio conflictivo de la construcción de la Comunidad de Madrid.

Tal solicitud se formula a efectos de que se tenga en cuenta lo dispuesto en dicho convenio colectivo en orden a que el pago de las retribuciones salariales debe efectuarse dentro de los cuatro primeros días naturales del mes siguiente a su devengo.

Lo relativo a que la empresa demandada se dedica a dicha actividad de la construcción se recoge, según señala la parte actora, en los folios 147 a 190 de las actuaciones, consistentes en las cartas de despido, en que se haría constar por la propia empresa que se dedica a la actividad de la construcción.

Por la entidad demandada, al impugnar el recurso de suplicación, no se niega que su actividad empresarial se desarrolla en el ámbito de la construcción.

Ello no obstante, se considera que el motivo resulta intranscendente para el signo del Fallo, toda vez que no es necesario acudir a dicho convenio colectivo para poner de manifiesto la obligación empresarial de abonar el salario al final de cada mensualidad -salvo pacto en otro sentido, que aquí no consta-, toda vez que así se desprende del artículo 29-1 del Estatuto de los Trabajadores. Por consiguiente, se desestima el motivo.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 26, 29, así como apartados que se citan de los arts. 3 y 4, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 50 y 56 así como 82 y 85 del referido Estatuto de los Trabajadores, y arts. 1278 y 1281 del Código Civil.

En el motivo de recurso, además de discutirse la antigüedad laboral de dos trabajadores (lo que es objeto después de otro motivo de recurso en relación con don Rubén, por lo que esta cuestión se abordará respecto de dichos dos trabajadores en el motivo siguiente) se combate el razonamiento judicial según el cual no es viable articular una acción resolutoria basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores cuando está tramitándose un expediente de regulación de empleo dirigido al despido colectivo de los trabajadores.

Se sostiene que esta interpretación resultaría contraria al criterio expuesto por sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril 2001 (recurso 2194/2000).

Por ello entiende que, en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el expediente de regulación de empleo no se haya resuelto, no existiría obstáculo legal para la interposición de la acción de resolución contractual por incumplimiento empresarial.

En consecuencia, concluye que la sentencia debería haberse pronunciado sobre la acción de resolución contractual por incumplimiento empresarial consistente en retrasos continuados en el abono de retribuciones salariales, declarando por ello extinguidas las relaciones laborales con base en esta causa de resolución contractual.

La cuestión ha sido abordada por esta Sala y Sección en otros pronunciamientos referidos a trabajadores de la misma empresa que se encontraban en igual situación, pudiendo mencionarse al respecto las sentencias de 10 mayo 2019 (recurso 1247/2018) y de 28 junio 2019 (recurso 47/2019), en que indicamos lo siguiente:

La tesis de los recurrentes sobre que tienen acción para resolver sus contratos de trabajo por continuos retrasos en el abono de sus salarios merece ser estimada.

En efecto, para el ejercicio de las acciones resolutorias no es óbice que la empresa atraviese una situación de dificultades económicas, apreciada en la tramitación de un despido colectivo o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos.

Como señala la STS, 4ª, de 5-04-2001 (RJ 2001, 4885), rec. 2194/2000, que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por los trabajadores frente a sentencia que ante la petición de resolución de los contratos al amparo del ET (RCL 2015, 1654) se abstuvo de resolver sobre el fondo, por entender que se lo impedía el hecho de estar pendiente un ERE iniciado con anterioridad al ejercicio de la acción judicial, el ejercicio de la acción resolutoria contractual -así como el de cualquier otra acción individual derivada del contrato-, constituye un derecho laboral básico a tenor del texto estatutario, que supone el reflejo en un aspecto particular y concreto del derecho fundamental al libre acceso a los Tribunales y a la tutela judicial efectiva que consagra de manera general la Ley Fundamental. Por consiguiente, en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de ésta y, por ende, para que el juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya que es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso -que aquí se reconoce a los actores-, y la acomodación a derecho de sus pretensiones.

Dicho en otras palabras, y siguiendo el criterio de la sentencia calendada de 5-4-2001 (RJ 2001, 4885) , en el contexto cronológico de una situación anterior a la reforma operada en 2012 sobre los ERES, pero que no pierde fuerza de persuasión en el actual marco normativo existente 'el ejercicio por parte del empresario ante la Administración de la facultad que le confiere el art. 51 del ET, mientras el expediente se encuentre pendiente de decisión, no constituye, conforme a ningún precepto legal que así lo disponga de manera expresa, ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50, ni siquiera cuando la causa de pedir por parte de empleador y empleados fuere idéntica (como en el presente caso, en que la empresa se apoyaba en una crisis económica que decía impedirle satisfacer los salarios, y los trabajadores aducían precisamente este impago salarial como apoyo de su pretensión), de tal suerte que, en principio, no puede aducirse una especie de 'excepción de litispendencia' en el proceso judicial instado por los trabajadores por el hecho de la latencia del expediente administrativo incoado a solicitud del empresario'.

Dicho esto, que los recurrentes tienen acción resolutoria, debemos pasar a examinar la acomodación a derecho de la resolución, esto es, si los retrasos e impago de salarios tienen la suficiente gravedad, intensidad y duración para justificar la extinción de los contratos de trabajo atendiendo al art. 50 ET (RCL 2015, 1654) .

Es causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado conforme señala el art. 50.1. b) ET. Dicho precepto establece así la posibilidad de extinguir la relación laboral para eximir al trabajador de continuar cumpliendo su obligación contractual sin recibir su principal contraprestación. Es, por tanto, una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente graves y trascendentes. Por lo demás, la acción extintiva tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo ( SSTS de 29 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4454) de 26 de abril de 1996 (RJ 1996, 3617)). Lo que significaba, al menos en la jurisprudencia tradicional, ( SSTS Sala 4ª 14/2/83 (RJ 1983, 587); 23/6/83 (RJ 1983, 3041); 18/11/85 (RJ 1985, 5801); 2/7/85 (RJ 1985, 3664); 22/10/86 y 26/11/1986; 12/7/1989 (RJ 1989, 5461); 18/7/1990; 23/4/1996 (RJ 1996, 3403) 11/3/1998; 22/5/2000 (RJ 2000, 4623); 8/11/2000; 5/4/2001; 26/10/2010; 13/4/2011; 11/7/2011 (RJ 2012, 672)) que la relación laboral ha de estar vigente en el momento en que se lleve a cabo la acción extintiva y será la sentencia judicial la que determinará si procede la extinción o no. Doctrina que se justifica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en los que el trabajador de por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de una indemnización, y la sentencia no le sea favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del abandono de su puesto de trabajo.

La deuda en la que se fundamenta la extinción ha de estar vencida y ser líquida, lo que implica que no cabe discusión sobre este particular. De esta manera, es doctrina consolidada que ' la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien sea por su cuantía '( SSTS de 25 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6486) y 6 de mayo de 1991 (RJ 1991, 4169)).

La jurisprudencia es unánime al afirmar que 'la falta de pago o los retrasos continuados en el abono pactado serán causa justa de extinción del contrato a voluntad del trabajador tan solo si la mora empresarial demuestra una acreditada gravedad' ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y de noviembre de 1986).

Partiendo de la ' gravedad' como requisito básico, ésta vendrá configurada por dos indicadores: el montante de la cantidad adeudada y la perseverancia temporal en el incumplimiento. La doctrina científica y la jurisprudencial son pacíficas al manifestar que éstas son las principales notas que deben concurrir para que la acción extintiva tenga éxito. En consecuencia, es susceptible de considerarse grave 'cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente' ( STS de 24 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1870)).

Los tribunales han intentado perfeccionar y concretar este criterio, de manera que se han manifestado contrarios a apreciar la gravedad ante 'el mero retraso de un solo mes' [ STS de 21 de junio de 1986 (RJ 1986, 3696)], dos meses -'es preciso el incumplimiento continuado, que no se da cuando sólo hubo un incumplimiento de enero y febrero' [ STS de 16 de junio de 1987 (RJ 1987, 4376)]- o incluso tres meses- 'el retraso de tres meses y medio carece de entidad' para resolver la relación laboral [ STS de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990, 903)].

Como razona la STS 3 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 71), recurso 540/2013, el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios y la doctrina de la Sala, lo que sintetizan las sentencias de 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 3261) y de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 239) , reiteradas por las más recientes de 20 de mayo (RJ 2013, 6082) de y 16 de julio de 2013 (RJ 2013, 6584) , afirman que para que prospere la causa resolutoria basada en ' la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial y que a efectos de 'determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET', ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal('retrasos continuados y persistentes en el tiempo') y cuantitativo ('montante de lo adeudado'),por lo que ' concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

Pese a que se venía admitiendo la posibilidad de 'j ustificación' de este incumplimiento empresarial en el abono de los salarios en base a situaciones de 'crisis económica' o análogas expresiones con la que se intentaba poner de manifiesto la dificultad del empresario para cumplir con la obligación de liquidar la deuda salarial con su empleado, la doctrina jurisprudencial mayoritaria actualmente prescinde de la culpa como elemento definidor de esta causa extintiva precisamente porque se opone a considerar estas situaciones como 'eximentes' de la responsabilidad básica del empresario respecto de sus trabajadores.

Así, como recuerda la STS de 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 3261) (recurso 2461/2008), que es seguida por la de 16 julio 2013 (RJ 2013, 6584):

'(...)esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 (RJ 1986, 6665); y 04/12/86 (RJ 1986, 7278)], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 (RJ 1987, 87)], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 (RJ 1992, 1870) -; 29/12/94 -rcud 1169/94 (RJ 1994 , 10522)-13/07/98 -rcud 4808/97 (RJ 1998, 5711) -; 28/09/98 -rcud 930/98 (RJ 1998 , 8553)-25/01/99 - rcud 4275/97 (RJ 1999, 898)-; y 22/12/08 -rcud 294/08 (RJ 2009, 1434)-). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 (RJ 1999, 898)-; y 26/06/08 -rcud 2196/07 (RJ 2008, 4451) -, en obiter dicta)'.

Además, y según se sigue de la STS de 25 febrero 2013 (RJ 2013, 4497), rec. 380/2012, la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. Los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, no siendo justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores.

En efecto, y como argumenta la meritada sentencia de 25 febrero 2013 (RJ 2013, 4497):

'Los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, puesto que, como mínimo y como se reconoce en la sentencia impugnada, 'los salarios de los meses de junio a diciembre de 2010 se han abonado con retraso porque se satisficieron en enero y febrero de 2011 ', por lo que no es justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores; como ya en un supuesto análogo declaró nuestra citada STS/Social 27- mayo- 1987 (RJ 1987, 3899) (recurso por interés de ley) que' Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses'.

A nivel casuístico del número de retrasos pertinentes para poder declarar justificada la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador la STS de 03 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8160), rec. 141/2013, declara que:

'A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 (RJ 1998, 5711)- ); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 (RJ 1999, 898) -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 -rcud 930/98 (RJ 1998, 8553)-); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 -rcud 294/08 (RJ 2009, 1434)-); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 STS 10/06/09 -rcud 2461/08 (RJ 2009, 3261)-); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, 'encontrándose en la actualidad al corriente en el pago' ( STS 09/12/10 -rcud 3762/09 (RJ 2011, 239)-); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 -rcud 4023/09 (RJ 2011, 532)-); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 (RJ 2013, 6082)-); y también cuando 'del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso' ( STS 16/07/13 -rcud 2275/12 (RJ 2013, 6584))'.

Pues bien, en el caso presente, si desde agosto de 2016 y durante todo el año 2017 se han producido retrasos persistentes y continuados en el abono de salarios, durante más de 14 meses, y que superan los 12 días de media, adeudándose además a la fecha del acto del juicio la nómina de Enero de 2018, concurren, a juicio de esta Sala, los requisitos para extinguir el contrato conforme señala el art. 50.1. b) ET .

En fin, que tal como ha resuelto la sentencia de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2019, nº 525/19, en asunto parejo, en el que se analizaba otra demanda contra la misma empresa aquí demandada:

'En resumen, se trata de retrasos continuados en el pago del salario pactado por parte de la empresa que se prolongaron bastante más de un año y que, por regla general, superaron con creces el promedio de 15 días cada mensualidad. Siendo así, la demanda de resolución contractual acumulada ha de prosperar. Como expone la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 (RJ 2016, 4914), ya reproducida en parte: '(...) en esta línea interpretativa, la sentencia de 19 de enero de 2015 (rcud. 569/2014 (RJ 2015, 451)), tras recordar que 'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6852) (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (RJ 2013, 8441) (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (RJ 2013, 8160) (rec. 141/2013 ) y 3 diciembre 2013 (RJ 2013, 8160) (rec. 141/2013), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión', 'sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (RJ 2009, 3261) (rec. 2461/2008 ); 16 julio 2013 (RJ 2013, 6584)(rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (RJ 2013, 8130) (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (RJ 2014, 71) (rec. 540/2013)', concluye en que, 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos''.

La aludida sentencia finaliza del modo que sigue: '(...) Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado a esta Sala, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000 (RJ 2001, 4885)) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 (RJ 2013, 1402)), a señalar 'que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias'; (...) La aplicación de toda esta doctrina impone la estimación del recurso y, por ende, de la pretensión de los demandantes con respecto a la extinción contractual (...) constituyendo sin duda todo ello una situación grave e insoportable para el mantenimiento del vínculo de los demandantes porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales, dándose en consecuencia las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al art 50.1.b) del ET en relación con el 29.1 y con las consecuencias del 50.2 en relación con el 56.1 de dicho texto normativo y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945)'.

Resta por determinar el cálculo de la indemnización.

Los recurrentes entienden que ha de calcularse la indemnización atendiendo a la fecha de la sentencia (pese a que no lo matizan debe entenderse se están refiriendo a la fecha de la sentencia de suplicación).

Siguiendo el criterio de la sentencia de esta Sección 1ª de 16-12-16, nº 1054/2016 (JUR 2017, 17841), rec. 858/2016, que sigue a su vez criterio sentado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 16 de julio de 2.015 (AS 2015, 2075) (recurso nº 1.191/15): '(...) De estimarse la demanda de extinción, sus efectos son ex nunc, desde la Sentencia constitutiva que así lo declara. Acto seguido habrá que entrar a resolverse sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, con las siguientes particulares consecuencias: a) Si el despido es declarado procedente, ello puede suponer, si fuera ese el caso, que quede constatado junto con un incumplimiento empresarial otro del trabajador. Declarada la procedencia del despido ello determina que el contrato se verá extinguido al momento de la efectividad del despido, es decir con anterioridad a la sentencia declarativa de la extinción a instancias del trabajador, de la cual por su parte se derivaría que el afectado tendría derecho a la indemnización legalmente tasada, hemos de entender calculada hasta la fecha del despido declarado procedente. El legislador no ha previsto un juicio de ponderación que resultaría razonable para los casos de concurrencia de incumplimientos tanto del trabajador como del empresario. Este es el criterio -añadimos ahora- que adoptamos en nuestra sentencia firme de 20/11/2013 (AS 2014, 961), recaída en rec. de suplicación 1756/13. De entenderse lo contrario se primaría sin causa uno de los incumplimientos de una de las partes en detrimento del de la otra, ignorando la naturaleza sinalagmática del contrato; b) Si el despido es declarado improcedente, procedería el abono de la indemnización calculada a la fecha de la sentencia de extinción, pero no existirá derecho de opción (ni a favor del empresario ni del representante unitario o sindical), pues de ser ejercitado quedaría sin sentido y efecto alguno la estimación de la pretensión resolutoria del trabajador . No pudiéndose optar por la readmisión no se devengaría derecho a los salarios de tramitación; c) Si el despido es declarado nulo, la readmisión obligatoria que inevitablemente conlleva carecería también de sentido por el previo reconocimiento de la ruptura contractual. Se mantendría el derecho de indemnización derivado de la demanda extintiva y se habría de abonar los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la fecha de la Sentencia que estimó la demanda extintiva'.

Como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 (RJ 2016, 4914) de constante cita: '(...) en consecuencia, estimar la demanda en el extremo de la extinción contractual, fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET, la de la fecha del despido declarado procedente'.

Mismo criterio es de ver en la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 29 de octubre de 2018, nº 941/2018 (JUR 2018, 324362) , Recurso 546/2018.

En definitiva, debemos partir en el caso enjuiciado de que la indemnización por resolución del contrato se calcula (al ser procedentes los despidos de los recurrentes cuya acción quedó acumulada) hasta la fecha de efectos del despido de cada uno de ellos.

Se estima, en definitiva, el motivo en tales términos.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 53, 56 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, así como en los artículos 51 y 52 del mismo texto legal.

Se señala al respecto que la sentencia de instancia considera que la empresa no incurrió en error inexcusable en la cantidad recogida en la comunicación de despido de don Rubén.

Se considera que la antigüedad laboral de este trabajador debe fijarse en fecha 3 septiembre 2007, por aplicación de la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo'.

La sentencia recurrida señala, en relación con este trabajador, que la empresa le ha reconocido una antigüedad laboral de 19 febrero 2014, y considera que este cómputo resulta correcto.

A la vista del ordinal fáctico primero, se aprecia que el actor prestó servicios por cuenta de la demandada por primera vez en el periodo de 3 septiembre 2007 a 3 septiembre 2010. Posteriormente prestó servicios en otras ocasiones.

Atendiendo a la prestación de servicios inmediatamente anterior a 19 febrero 2014, se aprecia que el periodo de prestación de servicios anterior terminó el 23 diciembre 2013. En consecuencia, el lapso o intervalo fue de menos de dos meses (durante una parte de ese tiempo percibió subsidio de desempleo).

En general, respecto de este trabajador resulta apreciable que desde el 3 septiembre 2007 ha habido interrupciones de continuidad en la prestación de servicios:

-entre 3 septiembre y 16 noviembre 2010 (unos dos meses y medio);

-entre 10 enero y 29 agosto 2011 (siete meses y medio);

-entre 31 diciembre 2011 y 7 mayo 2012 (más de cuatro meses);

-entre 26 octubre y 19 noviembre 2012 (menos de un mes);

-entre 27 diciembre 2012 y 21 junio 2013 (casi seis meses);

-y entre 23 diciembre 2013 y 19 febrero 2014 (a la cual ya nos hemos referido).

Así las cosas, la antigüedad laboral de este trabajador Sr. Rubén ha de fijarse el 21 junio 2013, en vez del 12 marzo 2014.

Desde 21 junio 2013 sólo hubo la interrupción de menos de dos meses a la que ya nos hemos referido.

QUINTO.-Abordamos asimismo en este motivo lo relativo al trabajador don Prudencio, que se planteaba en el motivo anterior.

En el caso de este trabajador la sentencia recurrida ha considerado correcta la actuación empresarial consistente en tomar una antigüedad laboral de 29 marzo 2017. El anterior período de prestación de servicios de este operario se extendió hasta 3 febrero 2017. Por tanto, el lapso que medió no llegó a dos meses, y el hecho de que este trabajador percibiera entre tanto prestación por desempleo no es determinante. Por consiguiente, su antigüedad laboral debe fijarse en fecha 9 abril 2015. (Con anterioridad al 9 abril 2015 sí hubo interrupción de continuidad relevante -de 18 septiembre 2014 a 9 abril 2015, esto es, casi siete meses-).

Por tanto, la antigüedad laboral del señor Prudencio se considera que debe fijarse el 9 abril 2015.

SEXTO.-Se efectúan seguidamente los cálculos indemnizatorios con arreglo a los parámetros anteriormente indicados y sirviéndonos a tal fin de la tabla informática de cálculo aritmético disponible en la página web del Consejo General del Poder Judicial, cuyo algoritmo de cálculo se encuentra ajustado a las mencionadas previsiones legales sobre cálculo indemnizatorio por despido y resolución de contrato. Y así:

-Para don Rubén,

Fecha de inicio: 21/6/2013

Fecha de finalización: 12/3/2018

Número de días: 1726

Número de meses: 57

Salario bruto: Mensual

Importe: 1376,16

Salario diario: 45,24
Para ver la imagenpulse aquí.

-Para don Prudencio,

Fecha de inicio: 9/4/2015

Fecha de finalización: 12/3/2018

Número de días: 1069

Número de meses: 36

Salario bruto: Mensual

Importe: 1376,16

Salario diario: 45,24
Para ver la imagenpulse aquí.

-Para don Rogelio,

Fecha de inicio: 18/5/2015

Fecha de finalización: 12/3/2018

Número de días: 1030

Número de meses: 34

Salario bruto: Mensual

Importe: 1376,16

Salario diario: 45,24
Para ver la imagenpulse aquí.

-Para don Santos,

Fecha de inicio: 12/3/2014

Fecha de finalización: 12/3/2018

Número de días: 1462

Número de meses: 49

Salario bruto: Mensual

Importe: 1376,16

Salario diario: 45,24
Para ver la imagenpulse aquí.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en la forma que se dirá el recurso de suplicación formulado por don Rubén, don Prudencio, don Rogelio, y don Santos frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 37 de Madrid de fecha 30 de julio de 2018, en autos nº 84/2018 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Lapin S.A., administración concursal de dicha empresa, y Fondo de Garantía Salarial, en materia de Resolución de contrato y Despido. En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida.

Y en su lugar, estimamos la acción de resolución o extinción de sus contratos de trabajo, fijando unas indemnizaciones por los siguientes importes:

-Para don Rubén, 7.091,94 euros.

-Para don Prudencio, 4.479,12 euros.

-Para don Rogelio, 4.230,28 euros.

-Para don Santos, 6.096,58 euros.

De tales indemnizaciones se descontará el importe de lo que hubiesen podido percibir con motivo de la extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas.

Condenamos a Lapin S.A a efectuar los correspondientes abonos a los actores; debiendo asimismo estar y pasar por ello su administración concursal.

Desestimamos las demandas acumuladas por despido.

Se mantiene el pronunciamiento condenatorio a abono de cantidad contenido en el Auto de aclaración de dicha sentencia, de fecha 5 de septiembre de 2018.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pueda corresponder al Fondo de Garantía Salarial.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000059019.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.